I slutet på oktober förra året meddelade Högsta förvaltningsdomstolen ett beslut i frågan om omprövning av ett interimistiskt beslut, mål nummer HFD 1968-17 Ej slutligt beslut 2017-10-26.
Bakgrunden till målet är en upphandling i form av avrop från ett ramavtal som genomfördes av Migrationsverket och tilldelningsbeslutet meddelades i juni 2016. Telenor Sverige ansökte om överprövning hos förvaltningsrätten och sedan till kammarrätten som båda avslog ansökan.
Telenor överklagade då till Högsta förvaltningsdomstolen som i juni 2017 meddelade prövningstillstånd i frågan om omfattningen av en förvaltningsdomstols utredningsansvar. Dessförinnan hade Högsta förvaltningsdomstolen beslutat att Migrationsverket inte fick ingå avtal avseende upphandlingen innan något annat hade bestämts.
Det har tidigare fastställts att genom ett interimistiskt beslut kan en domstol skaffa sig tid för att kunna genomföra en överprövning av en pågående upphandling, RÅ 2003 ref. 64.
Förutsättningarna för när en domstol ska kunna meddela ett interimistiskt beslut framgår av 16 kap. 9 § ÄLOU. I första stycket framgår att en domstol får besluta att den upphandlande myndigheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts. I andra stycket framgår det att domstolen får avstå från att fatta ett sådant beslut om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.
Vid sin bedömning ska domstolen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen, i enlighet med tredje stycket.
Det tredje stycket i 16 kap. 9 § ÄLOU infördes i juni 2016 med anledning av att lagstiftaren ansåg att domstolar generellt hänvisade till RÅ 2003 ref. 64 utan att redogöra för någon närmare skadeavvägning.
Detta innebar att domstolarna regelmässigt stoppade upphandlingar under överprövningsprocessen – i vissa fall upptill flera år. Lagstiftaren ville således att de interimistiska besluten skulle minska.
Högsta förvaltningsdomstolen påminner om att för det fall att en domstol inte fattar ett beslut om interimistiskt beslut, eller väljer att upphäva ett sådant beslut, tillgodoses en leverantörs berättigade intresse av att få rättsenligheten av en upphandling prövad genom bestämmelserna om överprövning av avtals giltighet, upphandlingsskadeavgift och skadestånd.
I förevarande mål har Högsta förvaltningsdomstolen meddelat prövningstillstånd med anledning av att det är av vikt för ledning av rättstillämpningen. Domstolen konstaterar i aktuellt beslut att en sådan grund för prövningstillstånd uteslutande är motiverat av det allmänna intresset av tillgång till vägledande prejudikat.
Högsta förvaltningsdomstolen anger att den klagandes intresse av att få möjlighet till prövning saknar betydelse i sammanhanget. Domstolen konstaterar att Telenor har fått sin sak prövad i både förvaltningsrätt och kammarrätt, varför Telenors intresse av att få saken prövad i ännu en instans inte väger särskilt tungt.
I förevarande mål har Högsta förvaltningsrätten bland annat sett till tidsåtgången, ramavtalets giltighet och de stor kostnader som överprövningsprocessen har medfört. Slutligen konstaterar domstolen, vid skadeavvägningen av de olika intressena, att den skada och de olägenheter som det interimistiska beslutet medför för Migrationsverket kan bedömas vara större än skadan för Telenor av att det intermistiska beslutet upphävs.
Därmed beslutade Högsta förvaltningsdomstolen att upphäva det interimistiska beslutet.
Sammanfattningsvis anser vi att det är positivt om upphandlingsprocesserna effektiviseras. Processerna tar vanligen alltför lång tid vilket innebär stora kostnader för båda parter.
Effektiviseringarna får dock inte gå ut över rättssäkerheten för leverantörerna. Det är viktigt att leverantörerna har tillgång till effektiva rättsmedel. I dag har vi en relativt spretig praxisbildning i Sverige och det är tyvärr inte ovanligt att domstolar som har hanterat samma typ av fråga kommer fram till olika slutsatser.
Detta är bekymmersamt, varför det kan finnas ett behov av att en leverantör får sin sak prövad även av Högsta förvaltningsdomstolen. Detta gäller även i det fall både förvaltningsrätt och kammarrätt tidigare har prövat frågan. En process angående ett avtals giltighet, upphandlingsskadeavgift eller skadestånd kommer inte tillgodose leverantörens behov i detta avseende, enligt vår mening.
Än vet vi inte vilka effekter detta beslut kan komma att få. Vi tycker oss dock redan nu se en tendens av att yrkanden om interimistiskt beslut i Högsta förvaltningsdomstolen avslås allt oftare.
Detta gäller såväl fall där både förvaltningsrätten och kammarrätten tidigare har prövat frågan och fall där endast förvaltningsrätten har prövat frågan i sak och kammarrätten därefter inte beviljar prövningstillstånd.
För det fall när kammarrätten inte beviljar prövningstillstånd finns det en risk för att leverantören endast får tillgång till en instansprövning, vilket kan bli ett reellt hot mot rättssäkerheten.
Vi ser med spänning fram emot den fortsatta rättsutvecklingen.
