Konkurrensverket utrycker i rapporten Fallgropar vid entreprenadupphandling uppfattningen att ÄTA-arbeten (ändrings-, tilläggs och avgående arbeten) är otillåtna direktupphandlingar, om de inte faller under LOU:s undantag för direktupphandling. Konkurrensverkets synsätt börjar bli känt bland byggupphandlare i Sverige och skapar oro.
LOU medger, liksom EU-direktiven, direktupphandling av kompletterande byggentreprenad under vissa förutsättningar. Det begreppet förekommer dock inte i svensk entreprenadrätt där man i stället talar om ÄTA-arbeten. Något stöd för att ÄTA-arbeten ska jämställas med kompletterande byggentreprenader finns vare sig i EU-rättslig eller i svensk domstolspraxis.
ÄTA-arbeten är en nödvändighet vid byggentreprenader för att läka brister och ofullständigheter i bygghandlingarna. Både beställare och entreprenör vet detta men ingen vet i förväg vilka slags arbeten det gäller eller den exakta omfattningen. Det är först när entreprenören under produktion omvandlar beställarens bygghandlingar till en byggnad som det går att se. Entreprenadrättsligt är ett ÄTA-arbete så nära förknippat med kontraktsarbetena att de tillsammans utgör en teknisk helhet. Ett ÄTA-arbete kan därför av tekniska skäl i princip inte utföras av någon annan entreprenör än den som utför kontraktsarbetena.
Konkurrensverket verkar inte ha förstått det när man jämställer ÄTA-arbeten med kompletterande byggentreprenader.
I EU-kommissionens förslag till nya upphandlingsdirektiv finns en nyhet i regeln om direktupphandling av entreprenad. Beställaren ska beskriva omfattningen av förväntade kompletterande byggentreprenader och ta med det beräknade värdet när upphandlingen annonseras för att få direktupphandla sådana kompletteringar. I praktiken är den en omöjlighet för ÄTA-arbeten.
Översatt till svenska förhållanden kan regeln tillämpas i en situation där beställaren låter bygga om tre av fyra våningsplan och under pågående entreprenad får möjlighet att komma åt plan fyra och bygga om även detta. Sådant kan förutses som en eventualitet, men är inte något ÄTA-arbete i entreprenadrättslig mening.
Det finns alltså en avgörande skillnad mellan kompletterande byggentreprenader och ÄTA-arbeten. I juridisk doktrin beskrivs entreprenadkontrakt (svenska och internationella) som öppna kontrakt där beställaren har rätt att beställa ändringar som av beställaren bedöms nödvändiga under projektets gång och som kostnadsregleras genom i förväg avtalade à-priser. Det synsättet borde också appliceras här.
Byggbranschen är dålig på att komma till tals i upphandlingsfrågor. Det beror på bristande intresse och okunskap.
Om Konkurrensverkets restriktiva syn på ÄTA-arbeten som en potentiellt otillåten direktupphandling får genomslag i rättstillämpningen, vilket är svårt att tro, uppstår problem för en hel bransch med mycket negativ inverkan på kvaliteten i färdigställda byggobjekt. Det är lättare sagt än gjort att vid skrivbordet i förväg definiera varje liten detalj i ett nyuppfört sjukhus.
Byggbranschen har nog med problem som det är, utan att Konkurrensverket i onödan begränsar möjligheterna att genomföra affärsmässigt sunda och hållbara entreprenader.
John Hane
advokat, Foyen Advokatfirma
