Konkurrensverket har bevisbördan

1. Sammanfattning

• KKV har bevisbördan för att förutsättningarna för att utdöma upphandlingsskadeavgift är för handen.
• Vid beräkningen av det kontraktsvärde som ska ligga till grund för upphandlingsskadeavgiftens storlek ska optioner och förlängningsklausuler inkluderas.
• Upphandlingsskadeavgiftens storlek ska bestämmas utifrån en helhetsbedömning av samtliga kända omständigheter i varje enskilt fall.

2. Fakta i målen
Konkurrensverket (KKV) väckte talan mot Försvarets Materielverk (FMV) i tre mål och yrkade utdömande av upphandlingsskadeavgift för att FMV, i strid med LOU, träffat avtal utan föregående annonsering. Det rörde sig om tre separata direktupphandlingar men KKV:s utformning av sin talan var snarlik i alla tre målen. KKV gjorde gällande att FMV hade bevisbördan för att avtalen fick ingås utan föregående annonsering.

KKV bestämde vidare sanktionsvärdet för överträdelsen till 7,5 procent av det totala kontraktsvärdet. Denna bedömning baserades på en modell som KKV tagit fram enligt vilken sanktionsvärdet för otillåtna direktupphandlingar i normalfallet beräknas till ca 7-8 procent av kontraktsvärdet och därefter justeras upp eller ned beroende på vilka förmildrande eller försvårande omständigheter som föreligger.

FMV bestred KKV:s talan i samtliga mål och anförde att det förelegat sådana undantagsfall enligt LOU att FMV haft rätt att direktupphandla avtalen. Undantagsfallen rörde tekniska skäl (4 kap. 5 § 2), synnerlig brådska (4 kap. 5 § 3), och kompletteringsköp (4 kap. 8 §). FMV gjorde vidare gällande att det var KKV som hade bevisbördan för de sakomständigheter som gjorde att upphandlingsskadeavgift skulle utgå. Vad avsåg storleken på avgiften menade FMV (i två av målen) att den skulle beräknas utifrån grundbeställningen, d.v.s. utan hänsyn till outnyttjade optionsklausuler. FMV ifrågasatte vidare KKV:s metod för beräkning av sanktionsvärdet.

3. Domstolarnas bedömning
Förvaltningsrätten biföll KKV:s talan i respektive mål och FMV överklagade till kammarrätten. Kammarrätten gjorde i allt väsentligt samma bedömning som förvaltningsrätten och avslog överklagandena.

Kammarrätten konstaterade inledningsvis att bestämmelserna om upphandlingskadeavgift är en svensk företeelse vilka saknar direkt motsvarighet i EU-rättsliga bestämmelser. Det låg därför närmast till hands när det gällde bevisbördans placering att utgå från svensk lagstiftning rörande administrativa sanktionsavgifter. Huvudprincipen i sådana fall är att det är den sökande myndigheten som har bevisbördan för att förutsättningarna för ett ingripande är uppfyllda.

Mot bakgrund av detta och att KKV i egenskap av tillsynsmyndighet enligt LOU har rätt att begära upplysningar från myndigheter fastslog kammarrätten att KKV:s bevisbörda inte kunde begränsas till att endast avse frågan huruvida ett avtal slutits utan föregående annonsering. Bevisbördan skulle istället omfatta samtliga förutsättningar för att avgiften ska dömas ut vilket innebär att KKV ska presentera sådan utredning som visar att en undantagssituation inte är för handen.

Kammarrätten prövade FMV:s åberopade undantagsfall rörande tekniska skäl, synnerlig brådska och kompletteringsköp, men fann att KKV:s utredning visade att undantagsbestämmelserna inte var tillämpliga. Till följd härav ansågs det utrett att direktupphandlingarna hade varit otillåtna varför det fanns skäl att påföra FMV upphandlingsskadeavgift.

Vad gäller beräkningen av kontraktsvärdet fann kammarrätten att bestämmelsen i 17 kap. 4 § 2 LOU, jämförd med 3 kap. 3 § LOU, inte gav utrymme för att bestämma kontraktsvärdet utan beaktande av de optionsklausuler som ingick i avtalen.

Beträffande avgiftens storlek påpekade kammarrätten att det varken av lagtext eller förarbeten finns stöd för att så som KKV gjort tillämpa en presumtion för att bestämma sanktionsvärdet till en viss procentandel av kontraktsvärdet. Avgiften borde istället bestämmas utifrån en helhetsbedömning av samtliga kända omständigheter i varje enskilt fall. Kammarrätten fann emellertid att KKV:s beräkningsgrunder i de aktuella fallen var väl avvägda och att de inte ledde till oproportionerligt höga avgifter. Det fanns därför förutsättningar för att påföra FMV upphandlingsskadeavgift med de av KKV yrkade beloppen. Sammanlagt förpliktades FMV att betala 1 060 000 kr.

Domarna har överklagats till Högsta förvaltningsdomstolen som i skrivande stund ännu inte tagit ställning till om prövningstillstånd ska meddelas.

4. Analys och konsekvens
Till skillnad mot överprövningar av en upphandling eller av ett avtals giltighet är mål om upphandlingsskadeavgift tillsynsmål, vilket också tycks ha beaktats av kammarrätten i sitt beslut avseende bevisbördans placering. Konsekvensen av domen i denna del är att eventuella tveksamheter kring om en undantagsituation är för handen eller inte drabbar KKV istället för den upphandlande myndigheten.

Om KKV inte kan visa för domstolen att direktupphandlingen varit otillåten kommer inte någon upphandlingsskadeavgift att dömas ut. Denna avvägning gäller dock bara i mål om upphandlingsskadeavgift. Vid överprövningar är det fortfarande den upphandlande myndigheten som måste kunna visa för domstolen att myndigheten haft rätt att direktupphandla.

Enligt kammarrätten ska även options- och förlängningsklausuler beaktas vid beräkningen av upphandlingsskadeavgiftens storlek. Det innebär att upphandlande myndigheter som direktupphandlar ett avtal bör fundera ett extra varv på om eventuella options- och förlängningsklausuler verkligen tillför något till avtalet eller om de tagits med mest för att de kan vara bra att ha. Om myndigheten bedömer det som osannolikt att en klausul kommer att utnyttjas bör denna inte tas med eftersom den kommer att verka i höjande riktning på en eventuell upphandlingsskadeavgift.

Att kammarrätten slagit ned på KKV:s standardiserade metod för beräkning av sanktionsvärdet försämrar å ena sidan förutsebarheten avseende upphandlingsskadeavgiftens storlek. Å andra sidan innebär kravet på en helhetsbedömning i varje enskilt fall att samtliga omständigheter ska beaktas vilket talar för ett mer underbyggt och korrekt sanktionsvärde.

Sammantaget lär dock inte kammarrättens uttalande få någon större effekt på upphandlingsskadeavgiftens storlek, särskilt inte vid otillåtna direktupphandlingar. Som kammarrätten påpekar framgår det av förarbetena att otillåtna direktupphandlingar anses vara en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet, vilket bör leda till att sanktionsvärdet ska vara högt. Sannolikt kommer därför sanktionsvärdet för otillåtna direktupphandlingar även fortsättningsvis att i normalfallet ligga runt 7-8 procent.

5. Målnummer och domstol
Kammarrätten i Stockholms domar den 11 april 2013 i mål nr 5426-12, 5427-12 och 5452-12.