Skip to content
  • Om oss
  • Kontakta oss
  • Nyhetsbrev
  • Annonsera
Upphandling24
  • Nyheter
    • Debatt
    • Expertsvar
    • LOU
    • Nya LOU
    • Förvaltningsrätten
    • Direktupphandling
    • Överprövning
    • Ramavtal
    • Juridisk krönika
    • Rättsfallsanalys
  • Karriär
    • Lönestatistik
    • Lediga jobb
    • Platsannonsera
    • Student
    • Utbildningar
  • Konferens
  • Utbildning
  • Nätverk
    • Upphandlare
    • Anbud
    • Avtalsuppföljning
    • Entreprenad
    • IT-upphandling
  • Kompendier
  • Om oss
    • Om oss
    • Kontakta oss
    • Nyhetsbrev
  • Annonsera
    • Platsannonsera
    • Annonsera

Konkurrensverket har bevisbördan

RättsfallsanalysI en rättsfallsanalys konstaterar Carl Bokwall och Maria Olgård, Cederquist, att det är Konkurrensverket som måste bevisa att det rör sig om otillåtna direktupphandlingar.

| 2013-06-10

1. Sammanfattning

  • KKV har bevisbördan för att förutsättningarna för att utdöma upphandlingsskadeavgift är för handen.
  • Vid beräkningen av det kontraktsvärde som ska ligga till grund för upphandlingsskadeavgiftens storlek ska optioner och förlängningsklausuler inkluderas.
  • Upphandlingsskadeavgiftens storlek ska bestämmas utifrån en helhetsbedömning av samtliga kända omständigheter i varje enskilt fall.

2. Fakta i målen
Konkurrensverket (KKV) väckte talan mot Försvarets Materielverk (FMV) i tre mål och yrkade utdömande av upphandlingsskadeavgift för att FMV, i strid med LOU, träffat avtal utan föregående annonsering. Det rörde sig om tre separata direktupphandlingar men KKV:s utformning av sin talan var snarlik i alla tre målen. KKV gjorde gällande att FMV hade bevisbördan för att avtalen fick ingås utan föregående annonsering.

KKV bestämde vidare sanktionsvärdet för överträdelsen till 7,5 procent av det totala kontraktsvärdet. Denna bedömning baserades på en modell som KKV tagit fram enligt vilken sanktionsvärdet för otillåtna direktupphandlingar i normalfallet beräknas till ca 7-8 procent av kontraktsvärdet och därefter justeras upp eller ned beroende på vilka förmildrande eller försvårande omständigheter som föreligger.

FMV bestred KKV:s talan i samtliga mål och anförde att det förelegat sådana undantagsfall enligt LOU att FMV haft rätt att direktupphandla avtalen. Undantagsfallen rörde tekniska skäl (4 kap. 5 § 2), synnerlig brådska (4 kap. 5 § 3), och kompletteringsköp (4 kap. 8 §). FMV gjorde vidare gällande att det var KKV som hade bevisbördan för de sakomständigheter som gjorde att upphandlingsskadeavgift skulle utgå. Vad avsåg storleken på avgiften menade FMV (i två av målen) att den skulle beräknas utifrån grundbeställningen, d.v.s. utan hänsyn till outnyttjade optionsklausuler. FMV ifrågasatte vidare KKV:s metod för beräkning av sanktionsvärdet.

3. Domstolarnas bedömning
Förvaltningsrätten biföll KKV:s talan i respektive mål och FMV överklagade till kammarrätten. Kammarrätten gjorde i allt väsentligt samma bedömning som förvaltningsrätten och avslog överklagandena.

Kammarrätten konstaterade inledningsvis att bestämmelserna om upphandlingskadeavgift är en svensk företeelse vilka saknar direkt motsvarighet i EU-rättsliga bestämmelser. Det låg därför närmast till hands när det gällde bevisbördans placering att utgå från svensk lagstiftning rörande administrativa sanktionsavgifter. Huvudprincipen i sådana fall är att det är den sökande myndigheten som har bevisbördan för att förutsättningarna för ett ingripande är uppfyllda.

Mot bakgrund av detta och att KKV i egenskap av tillsynsmyndighet enligt LOU har rätt att begära upplysningar från myndigheter fastslog kammarrätten att KKV:s bevisbörda inte kunde begränsas till att endast avse frågan huruvida ett avtal slutits utan föregående annonsering. Bevisbördan skulle istället omfatta samtliga förutsättningar för att avgiften ska dömas ut vilket innebär att KKV ska presentera sådan utredning som visar att en undantagssituation inte är för handen.

Kammarrätten prövade FMV:s åberopade undantagsfall rörande tekniska skäl, synnerlig brådska och kompletteringsköp, men fann att KKV:s utredning visade att undantagsbestämmelserna inte var tillämpliga. Till följd härav ansågs det utrett att direktupphandlingarna hade varit otillåtna varför det fanns skäl att påföra FMV upphandlingsskadeavgift.

Vad gäller beräkningen av kontraktsvärdet fann kammarrätten att bestämmelsen i 17 kap. 4 § 2 LOU, jämförd med 3 kap. 3 § LOU, inte gav utrymme för att bestämma kontraktsvärdet utan beaktande av de optionsklausuler som ingick i avtalen.

Beträffande avgiftens storlek påpekade kammarrätten att det varken av lagtext eller förarbeten finns stöd för att så som KKV gjort tillämpa en presumtion för att bestämma sanktionsvärdet till en viss procentandel av kontraktsvärdet. Avgiften borde istället bestämmas utifrån en helhetsbedömning av samtliga kända omständigheter i varje enskilt fall. Kammarrätten fann emellertid att KKV:s beräkningsgrunder i de aktuella fallen var väl avvägda och att de inte ledde till oproportionerligt höga avgifter. Det fanns därför förutsättningar för att påföra FMV upphandlingsskadeavgift med de av KKV yrkade beloppen. Sammanlagt förpliktades FMV att betala 1 060 000 kr.

Domarna har överklagats till Högsta förvaltningsdomstolen som i skrivande stund ännu inte tagit ställning till om prövningstillstånd ska meddelas.

4. Analys och konsekvens
Till skillnad mot överprövningar av en upphandling eller av ett avtals giltighet är mål om upphandlingsskadeavgift tillsynsmål, vilket också tycks ha beaktats av kammarrätten i sitt beslut avseende bevisbördans placering. Konsekvensen av domen i denna del är att eventuella tveksamheter kring om en undantagsituation är för handen eller inte drabbar KKV istället för den upphandlande myndigheten.

Om KKV inte kan visa för domstolen att direktupphandlingen varit otillåten kommer inte någon upphandlingsskadeavgift att dömas ut. Denna avvägning gäller dock bara i mål om upphandlingsskadeavgift. Vid överprövningar är det fortfarande den upphandlande myndigheten som måste kunna visa för domstolen att myndigheten haft rätt att direktupphandla.

Enligt kammarrätten ska även options- och förlängningsklausuler beaktas vid beräkningen av upphandlingsskadeavgiftens storlek. Det innebär att upphandlande myndigheter som direktupphandlar ett avtal bör fundera ett extra varv på om eventuella options- och förlängningsklausuler verkligen tillför något till avtalet eller om de tagits med mest för att de kan vara bra att ha. Om myndigheten bedömer det som osannolikt att en klausul kommer att utnyttjas bör denna inte tas med eftersom den kommer att verka i höjande riktning på en eventuell upphandlingsskadeavgift.

Att kammarrätten slagit ned på KKV:s standardiserade metod för beräkning av sanktionsvärdet försämrar å ena sidan förutsebarheten avseende upphandlingsskadeavgiftens storlek. Å andra sidan innebär kravet på en helhetsbedömning i varje enskilt fall att samtliga omständigheter ska beaktas vilket talar för ett mer underbyggt och korrekt sanktionsvärde.

Sammantaget lär dock inte kammarrättens uttalande få någon större effekt på upphandlingsskadeavgiftens storlek, särskilt inte vid otillåtna direktupphandlingar. Som kammarrätten påpekar framgår det av förarbetena att otillåtna direktupphandlingar anses vara en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet, vilket bör leda till att sanktionsvärdet ska vara högt. Sannolikt kommer därför sanktionsvärdet för otillåtna direktupphandlingar även fortsättningsvis att i normalfallet ligga runt 7-8 procent.

5. Målnummer och domstol
Kammarrätten i Stockholms domar den 11 april 2013 i mål nr 5426-12, 5427-12 och 5452-12. 

Läs mer: JuridikRättsfallsanalys

Redaktionen

red@uh24.se

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

Lämna ett svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Missa inte

Prenumerera på vårt nyhetsbrev!

En gång i veckan får du ett mejl med de viktigaste nyheterna i upphandlingsvärlden. Du får också information om våra kommande evenemang.

Fler nyheter

Foto: Uddevalla kommun

Uddevallas uppdelning underkänns

Uddevalla kommun borde ha annonserat när man köpte in konsulttjänster gällande ett nytt stadshus, enligt Konkurrensverket. Kommunen, som i stället delade upp affärerna och direktupphandlade, riskerar 50 000 kronor i upphandlingsskadeavgift.

Nya regler om överprövning

Krav på att upphandlingsmål ska hanteras skyndsamt samt preklusionsfrister. Det är två delar i de nya reglerna om överprövning av offentlig upphandling som träder i kraft i dag den 1 juli.

Direktupphandlade för 4,5 mkr

Ett av Örebro kommuns bolag har direktupphandlat hotellrum och tekniktjänster för nära 4,5 miljoner kronor. ”Det var fel. Det kan jag se väldigt tydligt”, säger den ansvariga chefen.

Registrering ska ge kvalitetsstämpel

Den 1 januari 2023 blir det möjligt att reservera vissa upphandlingar av välfärdstjänster för idéburna organisationer. Nu ska Kammarkollegiet ta fram ett register där aktörerna erbjuds registrera sig.

Ny tjänst för visselblåsare

Konkurrensverket startar en ny visselblåsarfunktion. Där kan den som får kännedom om missförhållanden inom offentlig upphandling och konkurrens slå larm.

Allt fler offentliga upphandlare

Sedan 2014 har antalet anställda med titeln upphandlare eller inköpare inom offentlig sektor ökat med 26 procent. Det visar statistik från SCB.

Lediga jobb

  • Inköpschef Eskilstuna
  • Uppföljningscontroller till Adda inköpscentral
  • Upphandlare till KTH
ANNONS FRÅN AFF

”Aff är det givna alternativet”

Aff har revolutionerat avtal och upphandlingar för tjänsteentreprenader. ”Nyckeln till framgång är att branschens parter tillsammans står bakom Aff”, säger advokaten Pehr Jacobson

Senaste nyheterna

Uddevallas uppdelning underkännsUddevallas uppdelning underkänns
Nya regler om överprövningNya regler om överprövning
Direktupphandlade för 4,5 mkrDirektupphandlade för 4,5 mkr
Registrering ska ge kvalitetsstämpelRegistrering ska ge kvalitetsstämpel
Ny tjänst för visselblåsareNy tjänst för visselblåsare
Allt fler offentliga upphandlareAllt fler offentliga upphandlare
”Satsa på kortare avtal””Satsa på kortare avtal”
Lättare utreda sanktioner i FinlandLättare utreda sanktioner i Finland
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Därför ska du upphandla agilt

Hur kan man upphandla effektivt för avtal som utvecklas löpande där beställare, leverantörer och slutanvändare blir nöjda? Svaret kan vara: agil upphandling.

Senaste kommentarerna

  • Dömer ut GöteborgsupphandlingIronin i att de hänvisar till Göteborgs stads arkitekturpolicy som kom till genom nepotism där stadsarkiteten drog i sina bekantskaper...
  • ”Pausa Konkurrensverkets tillsyn”PO: Håller i princip med dig och brukar hålla med dig i ditt resonemang här på sidan. Men vad gäller...
  • Fäller ledningen för mutbrottI mina ögon är det så uppenbart att den "nya" domen är korrekt och nödvändig för att stoppa denna typ...
  • Kritisk mot Exit LOU-kampanjSkulle tro att Allmännyttan kan vinna denna debatt om frågan struktureras upp. Debattörer och allmänheten tenderar att blanda ihop Allmännyttan...
  • Dömer ut GöteborgsupphandlingHur??? HUR kan man inte "uttala sig i sak" angående upphandlingar som UPPHANDLANDE MYNDIGHET!? Snacka om att ha missuppfattat sitt...

Aktuella utbildningar

  • Anbuds­utvärdering | 13 oktober
  • Säkerhetsskyddad upphandling | 18 oktober
  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | 19-20 oktober
  • Agil upphandling | 9 november
  • Hantera överprövningar | 10 november
  • Få fart på er avtals­förvaltning | 15 november
  • Förhandling som redskap inom offentlig upphandling | 16 november
  • Praktisk avtalsrätt inom LOU och LUF | 17 november
  • Kvalificerad IT-upphandlare | 23-24 november
  • LOU på två dagar | 28-29 november
  • Leda upphandlingar effektivt | 6 december
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Vässar kompetensen inför stora entreprenader

Ulricehamns kommun och upphandlaren Jenni Persson står inför utmaningar när många nya entreprenader ska upphandlas, allt från simhall till äldreboende. Så vässar de kompetensen inför satsningen.

GUIDE UPPHANDLA MODULER

Guide–upphandla moduler

Ladda ner kostnadsfritt >
Upphandling24 har tillsammans med bolag i branschen tagit fram en guide för att upphandla moduler. Läs hela den 13-sidiga pdf:en och få tips och råd från upphandlare, leverantörer och jurister.

Upphandla hotell- och logitjänster

Visst skulle det kännas bra att ha kostnadskontroll och veta att medarbetarna är nöjda med sina hotellnätter? Ett sätt att garantera det är att göra medvetna upphandlingar av logitjänster. I vår pdf får du tips och råd kring hur du kan gå tillväga.

Avsändare: Scandic

Nyhetsbrev

Prenumerera på vårt nyhetsbrev!

En gång i veckan får du ett mejl med de viktigaste nyheterna i upphandlingsvärlden. Du får också information om våra kommande evenemang.

Prenumerera, nyhetsbrev
Typ av verksamhet *
Specialområde
Jag godkänner att mina uppgifter lagras (integritespolicy) *
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Pernilla Norman

Upphandla för rikets säkerhet

Den nya säkerhetsskyddslagen gör att du som upphandlare måste analysera och ta hänsyn till nya typer av risker. Pernilla Norman, advokat och expert på säkerhetsskyddad upphandling, leder en populär utbildning som lär ut just detta.

Om Upphandling24

Upphandling24 ges ut av PMP Public Media Partner AB. Ansvarig utgivare: Helle Kierkegaard

Kontaktuppgifter

Postadress: Upphandling24, c/o Garamond, Mariebergsgatan 15, 112 19 Stockholm
Besöksadress: Tegnérgatan 39,  Stockholm

Länkar

Personuppgiftspolicy »
Prenumerera på nyhetsbrev »
Annonsera »