Det är vanligt att den vinnande anbudsgivaren ska överta produktionsmedel, personal och andra resurser för driften av den upphandlade verksamheten. Det händer även att dessa resurser samlats i ett bolag som vinnaren ska förvärva (t.ex. SL:s upphandling av drift och underhåll av Stockholms tunnelbana och SLL:s upphandling av driften av S:t Görans sjukhus). Vanligtvis behåller den upphandlande myndigheten viss kontroll över resurserna genom att reglera att myndigheten eller nästa vinnande leverantör ska överta verksamheten efter avtalstiden.
Enligt konkurrenslagen ska ett varaktigt övertagande av en verksamhet (s.k. koncentrationer) av en viss storlek anmälas till Konkurrensverket (KKV). KKV:s uppgift är att stoppa koncentrationer som riskerar att påtagligt hämma en effektiv konkurrens. Anmälningsplikten tar dock inte hänsyn till om koncentrationen föregåtts av en offentlig upphandling, varför även sådana kan vara anmälningspliktiga. Detta har ibland uppmärksammats av upphandlande myndigheter som ställt krav på att anbudsgivaren ska bifoga utkast på förvärvsanmälan i anbudet och redogöra för sin konkurrensrättsliga bedömning av kontraktstilldelningen.
Huvudsyftet med upphandlingsreglerna är att möjliggöra konkurrens om offentliga kontrakt på öppna och icke-diskriminerande villkor. Om upphandlingen skett korrekt är den efterföljande koncentrationen ett resultat av konkurrens under ordnade former. Det kan därför te sig märkligt att KKV ska behöva granska koncentrationens effekter på just den konkurrens som lett till koncentrationen. Det kan också ifrågasättas om KKV ens kan ingripa mot koncentrationer som skett till följd av en upphandling. Ett ingripande skulle få den märkliga effekten att en upphandlande myndighet berövades möjligheten att anta det bästa anbudet, vilket skulle gå på tvärs med syftet med EU:s upphandlingsdirektiv och vara till skada för skattebetalarna.
Frågan är då hur sådana situationer bör hanteras så att onödiga anmälningar kan undvikas. När det från början reglerats i förfrågningsunderlag och avtal att de resurser som övertas som en följd av tilldelningen av uppdraget, och som utgör ett ”företag” i konkurrenslagens mening, kommer att återtas vid uppdragets slut eller övergå till ny leverantör vid nästa upphandling, bör kontrollen över verksamheten, enligt vår mening, inte anses varaktig och därmed inte anmälningspliktig. En liknande bedömning gjordes i KKV:s ärende dnr 863/2000. I det ärendet hade Region Skåne, utan föregående upphandling, överlåtit en verksamhet som regionen skulle få återta när det till verksamheten kopplade driftsavtalet skulle upphöra fem år senare. Om denna tolkning skulle meddelas på ett tydligt sätt skulle onödiga skallkrav på anmälningar till KKV undvikas samtidigt som regelbördan för leverantörer skulle minska. KKV bör därför klargöra under vilka omständigheter övertagandet av verksamheter som sker till följd av offentlig upphandling inte anses utgöra en anmälningspliktig koncentration i konkurrenslagens mening.
Carl Bokwall, advokat och Amir Mohseni, advokat, Cederquist
