Lagrådets svidande kritik anses vara spiken i kistan för lagförslaget

Regeringen ansåg sig ha lyssnat på kritiken från bland annat Lagrådet, andra partier och arbetsgivarorganisationer kring nya upphandlingslagar med krav på bland annat kollektivavtalsliknande krav. Ett slutförlag till lagrådsremiss lämnades in 19 maj.

Nu har Lagrådet kommit med sitt yttrande (pdf) på denna nya remiss. Lagrådet är skarp i sin kritik och anser bland annat att det kommer att bli i det närmaste omöjligt för ett företag som står utan kollektivavtal att bedöma om företaget lever upp till ställda villkor och att det saknas en närmare analys av hur arbetstagarbegreppet ska tillämpas och hur små företag, exempelvis mindre familjeföretag, ska förhålla sig till villkor enligt kollektivavtal.

– Det här är ett sätt att driva politik och en politisk avvägning. Förslagen innehåller delar som vi hittat på i Sverige. Om de lägger ihop det med obligatoriska lagförslaget kan det fällas i riksdagen, säger Andrea Sundstrand, advokat, författare och Sveriges enda docent i offentlig upphandling, till Upphandling24.

Det är något som skulle försena lagstiftningen ytterligare och få konsekvenser.

– Vi är redan försenade med att genomföra de obligatoriska delarna av upphandlingsdirektiven. Nu finns risken att vi fälls av EU-domstolen och vid ytterligare förseningar riskerar böter, säger Andrea Sundstrand.

Almega pekar på den kritik som Lagrådet kommit med och hittar flera risker som förslaget kan innebära.

– Almega håller med i Lagrådets kritik. Det finns inget i regeringens förslag som gör upphandlingen bättre. Det räcker att LOU skrivs enligt EU-direktivet, vi behöver inte gå längre än andra länder. Regeringens förslag riskerar göra det otydligt, krångligt och dyrare med färre anbudsgivare., säger Ulf Lindberg, näringspolitisk chef Almega, till Upphandling24.

Kristian Pedersen, advokat och partner på Kahn Pedersen, har sällan sett så hård kritik från Lagrådet.

– Lagrådet är mycket kritiskt i sitt yttrande. Kritiken gäller både lämpligheten i förslagen och utformningen av lagtexten. Bortsett från Lagrådets tidigare yttranden över regeringens förslag på upphandlingsområdet har jag sällan sett så kritiska synpunkter från Lagrådet.

Sammantaget menar han att det är en sågning av lagförslaget.

– Lagrådets yttrande är, som jag ser det, sannolikt den sista spiken i kistan. Med tanke på arten och omfattningen av kritiken har jag svårt att se att det nu kan bli någon proposition om de nya upphandlingslagarna före sommaren. Mer troligt är att den samlade propositionen med alla regeringens lagförslag kan lämnas till riksdagen först under hösten.

Enligt honom illustrerar följande sammanfattning kanske bäst Lagrådets svidande kritik mot regeringens förslag: ”Ett syfte med det nya regelverket om upphandling är att reglerna ska bli enklare. Förslagen i den nu aktuella remissen är oförenliga med det syftet. Det kan därför ifrågasättas om remissens lagförslag är godtagbara.”

– Detta kan, enligt min mening, inte uppfattas på annat sätt än som ett underkännande av hela det aktuella lagförslaget.

Han ser också tecken på att den föreslagna regleringen inte håller måttet.

Bland annat konstaterar Lagrådet att regleringen är svåröverskådlig och att enskilda bestämmelsers innebörd kan vara svåra att fastställa. Lagrådet uttalar till exempel att ”En sådan lagreglering är naturligtvis inte invändningsfri, särskilt när den ska tillämpas av många enskilda näringsidkare utan särskild juridisk kompetens.”

Kristian Pedersen pekar på att Lagrådet, i likhet med många av remissinstanserna, anser att regeringens förslag kommer att leda till tillämpningssvårigheter. Vidare anser Lagrådet att regleringen är otydlig och varnar för att det finns risk för att den leder till att upphandlingsprocesser blir kostsamma och tidskrävande och att små företag kommer att drabbas av en betydande administrativ börda.

– Det är, enligt min mening, här intressant att se att Lagrådet och många av remissinstanserna identifierat samma problem, säger Kristian Pedersen.

Han har också tittat på en del av Lagrådets mer detaljerade synpunkter.

– Den föreslagna bör-regeln, om att en upphandlande myndighet bör beakta miljöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar det, anser Lagrådet fått en utformning som riskerar att leda till begreppsförvirring. Det är också oklart hur bör-regeln förhåller sig till andra föreslagna regler. Att regler som innebär en skyldighet att beakta miljöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn har företräde framför bör-regeln är klart, men vad gäller för regler som anger att en upphandlande myndighet ”får” beakta miljöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn?

Vidare lyfter han fram att Lagrådet påtalar att bevisreglerna i den föreslagna paragrafen om uteslutning av leverantörer som åsidosatt tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter innebär att direktivets formuleringar frångås i två fall och att de beviskrav som ska gälla bör preciseras och tydliggöras.

Han pekar också på att det är oklart vad som avses med ”tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter” och Lagrådet konstaterar att någon vägledning i denna fråga inte ges i lagförslaget. I denna del summerar Lagrådet sin svidande kritik mot bestämmelsen i skarpa ordalag. ”Det är inte rimligt att ett centralt begrepp är så illa definierat.”

– I denna del talar, som jag ser det, Lagrådets skarpa formulering för sig själv, säger Kristian Pedersen.

Eftersom det inte föreslås några sanktioner för upphandlande myndigheter som inte ställer särskilda arbetsrättsliga villkor, när det är obligatoriskt, anser Lagrådet att de upphandlande myndigheternas skyldighet att ställa obligatoriska villkor framstår som ”tämligen uttunnad”.

Lagrådet ifrågasätter också det meningsfulla i att genomföra den föreslagna regleringen, som är komplicerad och väcker frågor när obligatoriet inte genomförs med större kraft.

Lagrådet konstaterar också att trots att ambitionen varit att möjliggöra förmånligare villkor än som följer av kollektivavtalen eller av eventuella krav som den upphandlande myndigheten har ställt, riskerar den föreslagna regleringen i verkligheten få den konsekvensen att kollektivavtalens lägsta nivåer blir de villkor som en leverantör kan vinna framgång med, om myndigheten har ställt upp särskilda villkor.

Kristian Pedersen förväntar sig nu att regeringen tänker om när det gäller lagförslaget.

– Sannolikt kommer det att medföra ytterligare förseningar för den nya lagstiftningen. Men enligt min mening är det nu, i det uppkomna läget då Sveriges införlivande av direktiven redan är försenat, bättre att det tar lite längre tid och blir en bra produkt än att det går fort och blir ett hastverk. För upphandlande myndigheters, enheters och leverantörers skull, hoppas jag att regeringen noga analyserar och tar till sig av Lagrådets synpunkter. Målsättningen måste vara att vi ska få väl utformade och långsiktigt stabila spelregler för den offentliga marknaden, säger Kristian Pedersen.