1. Sammanfattning
- Ett avtal, enligt vilket landstinget åtar sig att rekommendera det läkemedel som ger landstinget mest totalekonomisk nytta mot att den aktuella läkemedelsleverantören åtar sig att till landstinget betala återbäring, har inte ansetts omfattas av upphandlingsplikt enligt LOU.
- För att ett förfarande ska anses vara upphandlingspliktigt måste det innebära dels att ett avtal med ekonomiska villkor ingås och att en upphandlande myndighet anskaffar en vara, tjänst eller byggentreprenad.
- Vid prövningen om ett förfarande innebär upphandlingspliktig anskaffning måste en bedömning göras av omständigheterna i varje enskilt fall på ett funktionellt sätt så att det inte är möjligt att kringgå upphandlingslagstiftningen.
2. Fakta i målet
Stockholms läns landsting (”Landstinget”) avgav en avsiktsförklaring innebärande att Landstinget avsåg att teckna avtal om rekommendation och kostnadsåterbäring av läkemedel med en läkemedelsleverantör. I praktiken innebar detta att den leverantör som kunde erbjuda det läkemedel som gav den lägsta totalkostnaden per år och patient skulle få produkten rekommenderad av Landstingets läkemedelskommitté framför andra likvärdiga produkter. De läkemedel som kunde bli aktuella för rekommendationen omfattades av läkemedelsförmånerna enligt lagen (2002:160) om läkemedelsförmåner m.m., vilket innebär att de till viss del är subventionerade av Landstinget med allmänna medel. Detta sker genom att Landstinget i efterhand ersätter de apotek som säljer läkemedlen för mellanskillnaden mellan det av Tandvårds- och läkemedelsförmånsverkets fastställda försäljningspriset och konsumentens egenavgift. Leverantörens motprestation för att få en rekommendation av Landstinget var att ge Landstinget en rabatt, återbäring eller någon annan form av prisjustering efter att Landstinget ersatt apoteken.
Det fanns fyra likvärdiga läkemedel för de aktuella sjukdomarna som omfattades av Landstingets avsiktsförklaring, varav Abbott Scandinavia AB (”Abbott”) var leverantör av ett av dem. Av Landstingets avsiktsförklaring framgick att Landstinget avsåg att sluta avtal med annan leverantör än Abbott. Abbott ansökte därför om överprövning av förfarandet och gjorde gällande att förfarandet utgjorde en upphandlingspliktig anskaffning och att lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (”LOU”) därmed var tillämplig. Eftersom Landstinget inte hade iakttagit bestämmelserna i LOU ansåg Abbot att Landstinget handlat i strid med principerna om transparens och likabehandling. Landstinget bestred yrkandet och anförde att Abbots talan skulle avvisas då LOU inte var tillämplig.
3. Domstolarnas bedömmning
Förvaltningsrätten anmodade Konkurrensverket (”KKV”) att inkomma med yttrande i frågan om tilldelningen av det aktuella kontraktet var upphandlingspliktigt enligt LOU. KKV uppehöll sig främst vid om förfarandet rörde ett avtal med ekonomiska villkor enligt 2 kap. 10 § LOU, och om förfarandet innebar anskaffning av en vara, tjänst eller byggentreprenad enligt 1 kap. 2 § och 2 kap. 13 § LOU. KKV ansåg visserligen att förfarandet innebar att Landstinget ingick ett avtal med ekonomiska villkor, eftersom det innehöll rättigheter och förpliktelser och medförde ett utbyte av prestationer av en sådan karaktär att de har eller kan ha ett ekonomiskt värde. Däremot ansåg KKV att förfarandet inte innebar att leverantören åtog sig att leverera varor, tillhandahålla tjänster eller utföra byggentreprenad för Landstinget. Leverantörens motprestation var en ekonomisk ersättning för Landstingets rekommendation. Det var således Landstinget som var säljande part, inte leverantören. KKV ansåg inte heller att förfarandet utgjorde ett försök att kringgå LOU. Förfarandet ansågs därmed inte utgöra anskaffning enligt LOU varför förfarandet inte var upphandlingspliktigt.
Förvaltningsrätten uttalade med hänvisning till KKV:s yttrande att en bedömning huruvida det föreligger upphandlingspliktig anskaffning måste göras i varje enskilt fall och på ett sådant funktionellt sätt att det inte är möjligt att kringgå upphandlingslagstiftningen.
Förvaltningsrätten delade dock inte KKV:s slutsats angående frågan om förfarandet var att anse som anskaffning. Förvaltningsrätten ansåg därmed att det rörde sig om upphandlingspliktig anskaffning i LOU:s mening då förfarandet ansågs innebära att Landstinget genom rekommendationer försökte styra läkemedelsanvändningen så att Landstingets patienter skulle använda det läkemedel som kostade minst för Landstinget. Att den valda leverantören använde sig av en återbäringskonstruktion medförde inte att Landstinget kunde betraktas som säljande part. Eftersom förfarandet inte hade annonserats i enlighet med LOU förordnade förvaltningsrätten om att förfarandet skulle göras om.
Landstinget överklagade förvaltningsrättens dom och yrkade i första hand att domen skulle upphävas, i andra hand att målet skulle återförvisas till förvaltningsrätten. Abbot bestred bifall. Kammarrätten uttalade inledningsvis att en förutsättning för att ett förfarande ska anses omfattas av reglerna om offentlig upphandling måste det innebära anskaffning av en vara, tjänst eller byggentreprenad mot någon form av ersättning. Kammarrätten delade härvid KKV:s slutsats, att det aktuella förfarandet inte var att anse som anskaffning och att LOU inte var tillämplig. Abbotts ansökan om överprövning avvisades därmed och kammarrätten upphävde förvaltningsrättens dom.
4. Analys och konsekvenser
För att ett förfarande ska anses omfattas av upphandlingsplikt enligt LOU måste det först och främst innebära att den aktuella myndigheten avser att ingå ett kontrakt med ekonomiska villkor, vilket i princip innefattar alla former av ersättning från myndigheten som kan kvantifieras i pengar. Vidare måste förfarandet innebära att myndigheten anskaffar antingen en vara, tjänst eller byggentreprenad. Kammarrättens dom understryker enligt vår mening att för att ett förfarande ska anses omfattas av LOU så måste det innebära att den upphandlande myndigheten är köpare av antingen en vara, tjänst eller byggentreprenad. Förfaranden som däremot innebär att myndigheten är säljare utgör inte anskaffning enligt LOU:s mening. Av KKV:s yttrande i målet i förvaltningsrätten framgår dock att bedömningen av om det föreligger upphandlingspliktig anskaffning måste göras mot bakgrund av en bedömning av omständigheterna i varje enskilt fall. Även om ett förfarande inte formellt uppfyller kraven på upphandlingspliktig anskaffning i LOU måste en funktionell genomlysning göras av förfarandet i vid mening för att avgöra huruvida LOU är tillämplig och för att tillse att förfarandet inte syftar till att kringgå lagstiftningen.
Vid prövningen om ett förfarande omfattas av LOU måste således utöver de formella kraven även en bedömning göras mot bakgrund av upphandlingslagstiftningens syften. Detta kan i praktiken leda till svåra gränsdragningsfall där förfaranden som direkt eller indirekt påverkar konkurrensen mellan företag i vissa fall är upphandlingspliktiga och i andra inte.
I ett tidigare avgörande från Kammarrätten i Göteborg av den 20 april 2012 kom kamarrätten fram till att ett i allt väsentligt likartat förfarande inte omfattades av LOU (Kammarrättens i Göteborg avgörande i mål nr 3516-12). Kammarrätten uttalade i domen att det var myndigheten – inte leverantören – som åtagit sig att utföra en tjänst i form av rekommendation. Slutsatsen påverkades inte av att förfarandet i väsentliga delar följt systemet för offentlig upphandling.
I och med dessa två domar får det anses klarlagt att det aktuella förfarandet inte omfattas av LOU. Den avgörande faktorn för domstolarnas avgöranden är enligt vår mening att det är myndigheten som utför den aktuella tjänsten och leverantören som står för en motprestation som är att jämställa med betalning. Detta hindrar dock inte att andra förfaranden av liknande art skulle kunna anses utgöra sådan tjänst som i och för sig omfattas av LOU, då gränsdragningen för vad som utgör anskaffning inte alltid är helt lätt att göra i det enskilda fallet.
5. Målnummer och domstol
Kammarrättens i Stockholm dom den 14 juni 2013 i mål nr 8881-12.
Advokat Olof Larsberger och jur. kand. Anton Johansson, Hannes Snellman.
