De nya reglerna gäller för upphandlingar över tröskelvärdena som påbörjas efter ikraftträdandet. Till skillnad från tidigare lagförslag gäller de alltså bara större upphandlingar, vilket får sägas vara ett steg i rätt riktning.
Det finns dock fortfarande risk för att de kan leda till att små företag får svårare att delta i upphandlingar, inte minst då de nya reglerna också omfattar eventuella underleverantörer.
Det finns vidare en risk för ökade utmaningar att upprätthålla likabehandling och transparens, samt för ökad administration i både upphandlings- och uppföljningsskedet.
I korthet innebär de nya reglerna att upphandlande myndigheter, UM, när det är behövligt, ska ställa krav avseende lön, semester och arbetstid.
Om kontraktet utförs i Sverige är det minimivillkor enligt lag och kollektivavtal som aktualiseras, och i annat fall villkor enligt ILO:s kärnkonventioner.
Bestämmelserna syftar dels till att tillförsäkra arbetstagare socialt skydd och säkerställa att offentliga medel inte bekostar projekt med oskäliga arbetsvillkor, dels till att motverka osund konkurrens med försämrade villkor och social dumpning.
Utifrån den vikt som läggs vid socialt skydd i 2014 års upphandlingsdirektiv, och det tydliga fokus frågan får i svenska förarbeten, står det klart att såväl EU som regeringen eftersträvar att upphandlingsregelverket i allt högre grad ska användas för att trygga arbetstagares villkor och sociala skydd.
Det har redan tidigare varit möjligt för UM att ställa krav på arbetsrättsliga villkor, men regeringen bedömer att det gjorts i alltför ringa omfattning, varför det nu blir obligatoriskt att ställa sådana krav i de fall det är behövligt.
Det är UM som i varje enskilt fall ska bedöma om det är behövligt. En sådan bedömning kan grundas på tidigare erfarenheter, eller på information från till exempel oberoende organisationer, arbetsmarknadens parter, den aktuella branschen eller Upphandlingsmyndigheten.
Vilka krav UM kan ställa begränsas ytterst av proportionalitetsprincipen och av att de ställda kraven ska ha anknytning till upphandlingsobjektet. Det innebär att det inte alltid behöver ställas krav på hela branscher eller hela företag.
Kraven kan i stället rikta in sig på de specifika grupper, yrkesmässigt eller regionalt, som är särskilt utsatta, eller på just den personal som på ett direkt sätt är inblandad i kontraktsutförandet. Det är inte svårt att se att behövlighetsbedömningen kan komma att bli en grannlaga uppgift för UM. En korrekt utförd bedömning ställer stora krav på UM vad gäller kunskap om den aktuella marknaden, konkurrenssituationen och vilka arbetsrättsliga villkor som tillämpas inom branschen.
Det är inte möjligt för UM att plocka olika villkor ur olika kollektivavtal, utan kraven ska baseras på vad som gäller enligt ett centralt och i hela landet tillämpat kollektivavtal. Saknas det villkor om exempelvis lön enligt branschens kollektivavtal, får UM utelämna lönekrav.
Leverantörer som är bundna av eller tillämpar andra kollektivavtal, än det som UM baserar sina krav på ska också anses uppfylla kraven, även om de därmed tillämpar villkor om lön, semester eller arbetstid som är sämre än vad som framgår av lag.
Regeringen framhåller att regleringen inte är avsedd att påverka den svenska modellen. Tvärtom uppges kollektivavtal vara centrala, och vid oklarheter i tolkningen av dem bör UM vända sig till kollektivavtalens avtalsparter.
Detta är ett ytterligare moment som kan komma att påverka en upphandlings genomförande i både försvårande och fördyrande riktning.
Den nya regleringen kan även leda till betydande utmaningar vad avser kontroll och uppföljning av efterlevnaden av de krav som UM uppställt. Detta gäller särskilt i branscher där det förekommer långa leverantörskedjor.
Regeringen understryker att uppfyllandet av ställda villkor måste kunna kontrolleras. Med tanke på den administration och de kostnader som kan vara förenade med sådan uppföljning, framstår det som sannolikt att många UM i praktiken kommer att kräva att leverantören avtalsrättsligt åtar sig att följa ställda villkor samt tillse att eventuella underleverantörer också gör det.
Ett praktiskt genomslag för förbättrade arbetsvillkor torde således i stor utsträckning vara beroende av god vilja från leverantörernas sida.
Det finns enligt vår uppfattning många frågetecken kring de nya reglerna. Den kanske största frågan är om reglerna överhuvudtaget kommer att användas i någon större utsträckning.
De utmaningarna som är förenade med behövlighetsbedömningen och med uppföljning av stundtals långa leverantörskedjor kan tala för att reglerna inte kommer att få så stort genomslag.
Utmaningarna med att tillämpa reglerna måste också ställas mot risken för överprövning. Att det finns rättsliga oklarheter medför risk för överprövningar från exempelvis leverantörer som riskerar att inte kunna, eller i vart fall får svårare att, lämna anbud, och som vill få klarhet i vad som gäller enligt de nya reglerna.
Det kan enligt vår uppfattning komma att bidra till att många UM eventuellt försöker undvika att tillämpa reglerna.
Viktor
I motiven omnämns att behovsbedömningen är nära förknippad med UM:s stora utrymme vid bestämningen av
kontraktsföremålet, varför det kan bli svårt att invända mot UM:s bedömning. AR-villkoren hålls på en miniminivå, varför anbgs kanske inte i en överprövningsprocess vill skylta med att den anser det vara oproportionerligt med AR-villkor: Det är nog betydligt större risk att inte inkludera AR-villkor, än tvärtom.
Själva behovsbedömningen är dock svår (förutom branscher
pekas ut som riskbranscher redan i förarbeten). Det är svårt att hitta
empiriska fakta för att det är behövligt, parterna på arbetsmarknaden är ju partiska, arbetstagarsidan tycker alltid det är behövligt. Förutom branschorganisationer, får man prata med företag såväl med som utan kollektivavtal, för att få en känsla.