Som bekant föreskriver upphandlingsreglerna att vissa avtal som tillkommit på ett otillåtet sätt kan komma att ogiltigförklaras av domstolar. Många avtal innehåller dock bestämmelser som enligt sin lydelse är avsedda att tillämpas just när avtalet inte längre gäller. Sådana bestämmelser kan exempelvis röra skadestånd, ansvar för leveranser som redan skett och sekretess.
En viktig fråga är hur dessa bestämmelser påverkas när ett avtal förklaras ogiltigt och vilka effekter det får?
Möjligheten att ogiltigförklara olagliga direktupphandlade avtal har sin grund i Rättsmedelsdirektivet (direktiv 89/665/EEG i dess lydelse enligt direktiv 2007/66/EG). Direktivet lämnar det dock upp till varje medlemsstat att bestämma följderna av att ett avtal förklaras ogiltigt.
I Sverige har lagstiftaren valt en lösning där hela avtalet blir ogiltigt med retroaktiv verkan, det vill säga att avtalet ska anses ha varit ogiltigt från första dagen.
Flera remissinstanser kritiserade förslaget i denna del och ansåg att det vore mer rimligt om ogiltighet enbart gällde framåt i tiden, och att avtalet skulle vara giltigt i de delar det redan hade tillämpats. Lagstiftaren bemötte kritiken med att en retroaktiv ogiltighet skulle få en större avskräckande effekt för upphandlande myndigheter. Dessutom skulle en ogiltigförklaring av hela avtalet ge ökade incitament för leverantörer att lämna anbud i ett efterföljande upphandlingsförfarande eftersom uppdraget då inte redan var delvis utfört.
Syftet var med andra ord att återställa myndighetens anskaffningsbehov, så att upphandlingen i sin helhet skulle kunna genomföras på nytt.
En retroaktiv ogiltighet medför dock ett antal problem som inte diskuterades något vidare i förarbetena. Det gäller inte minst frågan om avtalsbestämmelser som normalt finns i ett avtal för att reglera parternas mellanhavanden efter det att avtalet upphört, såsom bestämmelser om skadestånd, immateriella rättigheter, sekretess m.m.
Ta till exempel en sekretessbestämmelse som stadgar att känslig information, som en leverantör fått från en myndighet inom ramen för uppdraget, inte får användas utanför avtalet. Sådan känslig information kan exempelvis röra enskilda medborgares privata förhållanden som myndigheten måste förmedla till leverantören för att denne ska kunna leverera tjänster till medborgarna.
Vad inträffar då om avtalet mellan leverantören och myndigheten ogiltigförklaras på upphandlingsrättslig grund efter det att leverantören fått del av informationen? Är det fritt fram för leverantören att använda informationen som den vill eftersom avtalet i sin helhet, innefattande även sekretessbestämmelsen, aldrig har varit giltigt?
Enligt vår mening ska en sekretessbestämmelse enligt ovan fortsätta att gälla även om avtalet i övrigt ogiltigförklaras. Syftet med ogiltigförklaringen är ju att återställa myndighetens anskaffningsbehov, så att alla leverantörer kan konkurrera om leverans i en ny och korrekt upphandling.
Det här syftet kan uppfyllas även om sekretessbestämmelsen fortsätter att gälla mellan parterna. Om ogiltigheten i vårt exempel däremot blir så omfattande att den även träffar sekretessbestämmelsen försätts myndigheten och leverantören i ett närmast rättslöst förhållande.
Det skulle i förlängningen kunna leda till skada även för utomstående om känslig information riskerar att komma på avvägar. Det är därför svårt att föreställa sig att en så omfattande ogiltighet, där alla bestämmelser i avtalet automatiskt omfattas av ogiltigheten, är i linje med lagstiftarens avsikt.
En sådan tolkning som vi förespråkar ligger också i linje med Högsta domstolens bedömning av följderna vid ogiltighet eller obundenhet av ett avtal i andra fall.
HD ansåg då att sådan ogiltighet är att jämställa med reglerna vid hävning till följd av kontraktsbrott (NJA 2008 s. 392) vilket innebär att ogiltighet inte träffar sådana avtalsbestämmelser som avser exempelvis ansvarsbegränsning och skadestånd Rimligtvis borde denna tolkning också omfatta ogiltighet enligt upphandlingsbestämmelserna.
Utifrån syftet med bestämmelsen om ogiltighet är det följaktligen mer logiskt att ogiltighet enbart träffar de delar av avtalet som påverkar myndighetens anskaffningsbehov, medan andra delar av avtalet kan komma att överleva ogiltigheten.
En sådan tillämpning skulle innebära att avtalsklausuler som normalt är avsedda att tillämpas även efter det att avtalet upphört kan fylla sitt fulla syfte. Vår förhoppning är att den fortsätta rättstillämpningen på området ska komma att klargöra detta.
En sådan utveckling skulle medföra en större rättssäkerhet för såväl leverantörer, upphandlande myndigheter och inte minst privatpersoner.
