Skip to content
  • Om oss
  • Kontakta oss
  • Nyhetsbrev
  • Annonsera
Upphandling24
  • Nyheter
    • Debatt
    • Expertsvar
    • LOU
    • Nya LOU
    • Förvaltningsrätten
    • Direktupphandling
    • Överprövning
    • Ramavtal
    • Juridisk krönika
    • Rättsfallsanalys
  • Karriär
    • Lönestatistik
    • Lediga jobb
    • Platsannonsera
    • Student
    • Utbildningar
  • Konferens
  • Utbildning
  • Nätverk
    • Upphandlare
    • Anbud
    • Avtalsuppföljning
    • Entreprenad
    • IT-upphandling
  • Kompendier
  • Om oss
    • Om oss
    • Kontakta oss
    • Nyhetsbrev
  • Annonsera
    • Platsannonsera
    • Annonsera

Prissänkning var en tillåten avtalsförändring enligt HFD

RättsfallsanalysMikael Dubois och Erik Sigfridsson, Hamilton Advokatbyrå, analyserar en dom där Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) har tillåtit att Stockholms läns landsting vid en avtalsförlängning kommit överens med leverantören om en sänkning av priset. Eftersom en uttrycklig klausul om prisjustering funnits med i avtalet och förfrågningsunderlaget ansåg HFD att prisändringen inte stred mot likabehandlingsprincipen och att avtalet därmed inte skulle ogiltigförklaras.

| 2017-01-16
  1. Fakta i målet

 Stockholms läns landsting (SLL) hade genomfört en upphandling av en tjänst, varigenom de läkemedel som en person ska ta vid ett och samma tillfälle sampaketeras (s.k. maskinell dosdispensering av läkemedel). Genom upphandlingen tecknade SLL avtal med Apoteket AB (Apoteket). Efter förhandlingar förlängde SLL den 23 januari 2015 avtalet till att gälla även för perioden 1 februari 2016 – 31 januari 2018. Detta i enlighet med en möjlig option i avtalet. I samband med förlängningen kom SLL och Apoteket även överens om att det avtalade priset per dos skulle sänkas från 4,04 kronor till 1,47 kronor.

Apotekstjänst Sverige AB (Apotekstjänst) ansökte om överprövning hos Förvaltningsrätten i Stockholm och yrkade att förvaltningsrätten skulle besluta att avtalsförlängningen var ogiltig. Apotekstjänst anförde bland annat att prissänkningen var en väsentlig förändring av avtalet och att förlängningen därmed var att anse som ett nytt kontrakt.

SLL bestred ansökan och anförde under processen i huvudsak att avtalsförlängningen och prissänkningen skedde i enlighet med vad som angivits idet upphandlade avtalet. Därmed menade SLL att avtalet endast hade tillämpats, och att det således inte rörde sig om en ändring av avtalet som skulle anses vara ett nytt kontrakt.

Frågan om sänkningen av priset i samband med förlängningen av avtalet i själva verket innebar att det var fråga om ett nytt avtal som inte fick slutas utan en förnyad upphandling av SLL, kom att bli föremål för prövning i samtliga insatser inklusive (HFD).

  1. Domstolarnas bedömning 

Såväl förvaltningsrätten, kammarrätten som HFD konstaterade till att börja med att relevant lagreglering var 16 kap. 13 § första stycket i den numera upphävda LOU (ÄLOU). Enligt bestämmelsen ska ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör beslutas vara ogiltigt om det slutits utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 § ÄLOU.

Förvaltningsrätten anförde att upphandlingsreglerna blir tillämpliga om ett kontrakt väsentligen förändras. Med hänvisning till EU-domstolens avgörande i mål C-454/06 Pressetext konstaterade förvaltningsrätten att en väsentlig förändring kan föreligga om en ändring medför att kontraktets ekonomiska jämvikt förändras till förmån för den anbudsgivare som tilldelats kontraktet på ett sätt som inte föreskrevs i det ursprungliga kontraktet.

Förvaltningsrätten konstaterade att avtalet medgav att den aktuella prisförändringen gjordes, och bedömde att SLL och Apoteket inte hade haft för avsikt att omförhandla väsentliga villkor i kontraktet utan att avsikten varit att förlänga avtalet enligt utnyttjande av förlängningsoptionen. Prissänkningen utgjorde enligt förvaltningsrätten inte en väsentlig förändring av avtalet eftersom partställningen inte förändrats samt då den ekonomiska jämvikten inte förändrats till fördel för Apoteket. Därmed bedömde förvaltningsrätten att avtalsförlängningen inte utgjorde ett nytt kontrakt vars giltighet kunde bli föremål för överprövning, varför ansökan avvisades.

Apotekstjänst överklagade förvaltningsrättens avgörande till Kammarrätten i Stockholm. Kammarrätten fann likt förvaltningsrätten att avtalsförlängningen inte innehöll några väsentliga förändringar som medförde att det var fråga om ett kontrakt som skulle ha upphandlats genom ett annonserat förfarande. Kammarrätten anförde dock att förlängningsavtalet var ett civilrättsligt bindande avtal som avser en myndighets inköp av tjänster, varför det kunde bli föremål för en överprövning enligt 16 kap. 13 § ÄLOU. Kammarrätten fastslog därför att Apotekstjänsts ansökan rätteligen skulle avslås och inte avvisas.

Apotekstjänst överklagade kammarrättens dom till HFD. HFD inledde sin bedömning med att konstatera att det inte finns några bestämmelser i ÄLOU eller lagens bakomliggande direktiv 2004/18/EG som reglerar ändringar av avtalsvillkor under avtalets löptid. HFD påpekade vidare att det nya upphandlingsdirektivet 2014/24/EU innehåller utförliga bestämmelser avseende dessa frågor. Det nya upphandlingsdirektivet var dock enligt HFD inte tillämpligt i målet eftersom direktivet saknar övergångsbestämmelser och endast gäller för förhållanden som uppkommit efter ikraftträdandet i april 2016. Enligt HFD fick frågan istället avgöras utifrån de allmänna principerna samt EU-domstolens praxis.

Med hänvisning till EU-domstolens avgörande i Pressetext anförde HFD att ändringar i avtalsvillkor ska anses utgöra en ny upphandling samt ett nytt ingående av ett kontrakt om ändringarna uppvisar betydande skillnader gentemot bestämmelser i det ursprungliga kontraktet och därmed visar en avsikt att omförhandla de väsentliga villkoren i kontraktet. Vidare anförde HFD att EU-domstolen i målet uttalat att en kontraktsändring, som endast är en tillämpning av bestämmelser i ursprungskontraktet, inte utgör en ändring av de väsentliga villkoren i det kontraktet.

HFD hänvisade även till EU-domstolens avgörande i mål C-549/14 Finn Frogne och anförde att EU-domstolen fastslagit att en upphandlande myndighet kan göra vissa ändringar, även väsentliga sådana, under förutsättning att detta anges av myndigheten i dokumenten som reglerar upphandlingsförfarandet. Detta genom att myndigheten i upphandlingsdokumentationen uttryckligen anger att villkor kan komma att justeras, och genom att ange på vilka villkor detta kan ske, säkerställer att samtliga ekonomiska aktörer som är intresserade av att delta i upphandlingen får kännedom om detta redan från början och således behandlas lika när de utformar sina anbud.

Mot bakgrund av dessa avgöranden från EU-domstolen anförde HFD att en ändring i ett avtal under avtalstiden kan godtas om potentiella leverantörer haft lika möjlighet vid tiden för anbud att inse att en sådan ändring kan komma ifråga. Likabehandlingsprincipen var därför av avgörande betydelse i målet, och frågan som HFD skulle bedöma var om prissänkningen hade stöd i avtalet. I den frågan konstaterade HFD att det fanns en uttrycklig klausul om prisjustering i avtalet som även fanns med i det avtal som ingick i förfrågningsunderlaget. Klausulen innefattade både prishöjningar och prissänkningar. Prissänkningen hade således stöd i avtalet och samtliga leverantörer hade från början haft kännedom om att prisjusteringar kunde ske. I en sådan situation kan det enligt HFD endast i undantagsfall komma i fråga att en ändring i enlighet med avtalet medför att ändringen ska anses utgöra ett nytt avtal. Någon sådan undantagssituation förelåg inte i målet. . Avtalsförlängningen skulle därmed inte ogiltigförklaras och överklagandet avslogs

  1. Analys

Behovet av att ändra ingångna avtal uppstår ofta, både för upphandlande myndigheter och för leverantörer. Frågan om vilka ändringar som kan göras, utan att en ny upphandling måste genomföras, är därför ständigt aktuell. Som HFD konstaterade i den refererade domen innehöll ÄLOU ingen reglering av vilka avtalsändringar som kunde göras utan att avtalet riskerade att förklaras ogiltigt.

Avgörande för HFD i frågan om prissänkningen skulle anses utgöra en tillåten ändring var om likabehandlingsprincipen hade beaktats. Enligt HFD innebar EU-domstolens praxis att en ändring under avtalstiden kan godtas om alla potentiella leverantörer vid tidpunkten för anbudsgivningen kunde inse att en sådan prissänkning kunde komma ifråga. Eftersom det fanns en uttrycklig prisjusteringsklausul i avtalet, som till sin ordalydelse även innefattade prissänkningar, och då denna klausul även fanns med i det avtal som ingick i förfrågningsunderlaget fann HFD att prissänkningen i det aktuella fallet var en tillåten ändring av avtalet. Detta eftersom alla leverantörerna därmed redan från början hade haft kännedom om att prisjusteringar kunde ske under avtalstiden.

Nya LOU – som trädde i kraft den 1 januari 2017 – innehåller till skillnad från ÄLOU en reglering av frågor om avtalsändringar i 17 kap. 8 – 16 §§. En intressant fråga blir därför vilken betydelse HFD:s dom kommer att ha vid tillämpningen av nya LOU.

Enligt nya LOU får avtal ändras under löptiden utan en ny upphandling under vissa i lagen angivna förutsättningar. I 17 kap. 10 § nya LOU anges att ett kontrakt får ändras i enlighet med ändrings- eller optionsklausuler om klausulen (1) har angetts i den ursprungliga upphandlingsdokumentationen, (2) klart, exakt och entydigt beskriver under vilka förutsättningar den kan tillämpas och (3) anger omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras. En grundläggande förutsättning är dock att kontraktets övergripande karaktär inte får ändras.

Som angetts fanns prisjusteringsklausulen med i den ursprungliga upphandlingsdokumentationen varför det första kravet (1) är uppfyllt. När det gäller det andra kravet (2), dvs. att klausulen är klar, exakt och entydig i beskrivningen av hur den kan tillämpas, kan konstateras att den i rättsfallet aktuella klausulen innehöll närmare preciseringar under vilka förutsättningar som prishöjningar fick göras och hur de skulle beräknas. Någon motsvarande reglering avseende prissänkningar synes emellertid inte ha funnits i klausulen. Det kan därmed ifrågasättas om klausulen skulle ha uppfyllt kravet på klarhet, exakthet samt entydighet. Avseende det tredje kravet (3), att klausulen ska ange omfattningen och arten av ändringen kan det konstateras att klausulen till sin ordalydelse omfattar prissänkningar, varför arten av ändringen kan anses ha angivits. Frågan är dock om en sådan klausul enligt kravet också måste innehålla en angiven omfattning eller storlek på en prisjustering, exempelvis i procent. Här kan noteras att i lagstiftarens författningskommentar till 17 kap. 10 § hänvisas till skäl 111 i det bakomliggande direktivet, där det anges att tillräckligt tydligt utformade ändringsklausuler eller optioner får föreskriva prisindexering.

Nya LOU var inte tillämplig på den i målet aktuella upphandlingen, och HFD angav uttryckligen att det upphandlingsdirektiv som ligger till grund för nya LOU inte skulle tillämpas i målet. Frågan om prisjusteringsklausulen uppfyller de krav som anges i 17 kap. 10 § nya LOU har alltså inte varit föremål för bedömning i målet. Med beaktande av vad som anförts ovan kan det enligt vår uppfattning ifrågasättas om den i målet aktuella prisjusteringsklausulen verkligen kan anses vara klar, exakt och entydig, samt om omfattningen av ändringen har angivits på ett erforderligt sätt. Frågan om utformning av ändringsklausuler kommer emellertid med all säkerhet att bli föremål för bedömningar i domstol framöver. När det gäller utformningen av prisjusteringsklausulen ska emellertid påpekas att HFD tillämpade de principer som EU-domstolen fastställt i bl.a. Finn Frogne. EU-domstolen angav i detta mål att även väsentliga ändringar av ett avtal kan vara tillåtna, under förutsättning att det uttryckligen angivits i upphandlingsdokumenten att ändringar kan komma att göras, och på vilka villkor detta kan ske. HFD har således uppenbarligen ansett att den prisjusteringsklausul som var föremål för prövning i målet har varit tillräckligt tydligt angiven för att uppfylla de krav som EU-domstolen ställt upp i detta avseende.

Av intresse beträffande nya LOU är även bestämmelsen i 17 kap. 9 §, som avser ändringar av mindre värde. Här anges att ett kontrakt får ändras, om ökningen eller minskningen av kontraktets värde är lägre än 10 procent av kontraktets värde (vid upphandling av varor eller tjänster) resp. 15 procent av kontraktets värde (vid upphandling av byggentreprenad). Ytterligare förutsättningar är att ökningen eller minskningen inte heller överstiger tillämpligt tröskelvärde, och att kontraktets övergripande karaktär inte ändras. En förändring enligt denna bestämmelse förutsätter inte att det finns en justeringsklausul i kontraktet som stipulerar att en sådan ändring får ske, till skillnad från vad som gäller enligt 17 kap. 10 § nya LOU.

  1. Målnummer och domstol

Högsta förvaltningsdomstolens dom, 2016-12-22, mål nr 3874-15

  1. Sammanfattning
  • Likabehandlingsprincipen är av avgörande betydelse för frågan om en förändring av ett avtal under avtalstiden är tillåten.
  • En prissänkning som sker enligt en uttrycklig klausul om prisjustering, som enligt sin ordalydelse omfattar prissänkningar och som anger på vilka villkor en prissänkning kan ske, är förenlig med likabehandlingsprincipen och EU-domstolens praxis.
  • Kraven i nya LOU avseende utformningen av en ändringsklausul har inte varit föremål för HFD:s bedömning i målet.

Läs mer: JuridikRättsfallsanalys

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

2 kommentarer på "Prissänkning var en tillåten avtalsförändring enligt HFD"

  1. Mattias skriver:
    16 januari, 2017 kl. 10:25

    Intressant frågeställning. Viktor Hård af Segerstad, redaktör på JP Upphandlingsnet verkar anse att resultatet även med den nya LOU hade blivit detsamma. ”Men eftersom de nya artiklarna i det nya upphandlingsdirektivet (2014/24/EU) är avsedda att kodifiera samma praxis tycker jag att det är befogat att misstänka att HFD skulle göra samma bedömning i detta fall om samma fråga skulle hamna på HFD:s bord vid bedömningen av en upphandling som påbörjats efter den 1 januari 2017. Annars har väl HFD gjort en annan bedömning än EU-lagstiftaren i fråga om den praxis som ligger till grund för det nya upphandlingsregelverket.”
    Det är en intressant debatt som ska bli spännande att följa!

  2. Viktor Hård skriver:
    17 januari, 2017 kl. 11:13

    Hej Mattias, kul att du har läst min kommentar i JP Upphandlingsnet. Jag vill förtydliga att jag inte anser att resultatet med den nya LOU nödvändigtvis blir detsamma. Det är att dra slutsatserna i min text lite för långt tycker jag.

    Kanske uttrycker jag mig otydligt men det jag menar i min kommentar är helt enkelt att EU-lagstiftarens avsikt vid införandet av de aktuella bestämmelserna i det nya LOU-direktivet varit att kodifiera hittillsvarande praxis från EU-domstolen (se prop. 2015/16:195 s 844).

    Om EU-lagstiftaren då har lyckats med detta kodifieringsarbete och om den svenska lagstiftaren sedan också lyckats med ett direktivnära införlivande av direktivet är det enligt min mening så att bedömningen i detta mål inte borde skilja sig i någon större utsträckning i förhållande till en bedömning utifrån nya LOU, förutom den skillnaden att rättskällans status höjts från praxis till lagtext.

    Sen kan det naturligtvis vara så att EU-lagstiftaren eller den svenska lagstiftaren, under processens gång, gått utöver tidigare praxis från EU-domstolen och i sådana fall trumfar naturligtvis de nya bestämmelserna hittillsvarande praxis (från såväl EU-domstolen som HFD). En annan anledning till att bedömningarna skulle kunna bli annorlunda med de nya bestämmelserna på plats är vidare att praxis utifrån gamla LOU-direktivet haft en fortsatt utveckling även efter att det nya direktivet var på plats. Värt att notera i det sammanhanget är att C-549/14, Finn Frogne, avgjordes först den 7 september 2016, alltså långt efter att de nya upphandlingsdirektiven var beslutade och vid en tidpunkt då direktiven dessutom redan borde ha införlivats i medlemsstaternas rättsordningar. Resultatet lär vi få i framtida praxis och det vet jag inget om idag.

    Tack också Mikael och Erik för en intressant artikel!

Lämna ett svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Missa inte

Prenumerera på vårt nyhetsbrev!

En gång i veckan får du ett mejl med de viktigaste nyheterna i upphandlingsvärlden. Du får också information om våra kommande evenemang.

Fler nyheter

Foto: : Lieselotte Van Der Meijs.

På väg att häva cykelavtal

Avtal

”Cirkus” har övergått i strul och viten på hög när Stockholm omdebatterade hyrcykelsystem återigen kräver åtgärder. Stockholms stad har tröttnat på leverantören Inurba mobility.

Upphandlar sin upphandling

Skånska Tomelilla är på väg att sälla sig till ett fåtal kommuner som lägger ut sin upphandlingsverksamhet på extern part. Effso har tilldelats uppdraget med ett särskilt fokus att utveckla kommunens strategiska inköpsarbete.

Döms till böter

Karlskrona kommun får inget gehör för att ett flertal direktupphandlingar inte skulle ha skadat konkurrensen och döms till 80 000 kronor i upphandlingsskadeavgift.

Flyttar över till regionen

Kommunerna inom Region Uppsala hoppas på ett ekonomiskt klipp genom regional samordning av färdtjänst och andra transporter. Större upphandlingar ska minska kostnaderna med minst 20 procent.

Foto: Daniel Josefson

Värmlandspresent prövas rättsligt

Konkurrensverket riktar blickarna mot Värmland i en strävan att styra upp trenden med presentkort till medarbetare inom regioner och kommuner. Region Värmland riskerar knappt 1,3 miljoner kronor i böter för avtal med sju leverantörer.

V vill se öppna böcker

Vänsterpartiet i Region Stockholm gör ökad insyn till en huvudfråga i valet med krav på öppen bokföring för de privata vårdgivare som regionen har avtal med.

Lediga jobb

Upphandlingschef till Norrtälje kommun

Lantmäteriet

Upphandlare inom IT, flexibel arbetsort

  • Habo kommun söker upphandlare till de kommunala bolagen
  • Upphandlare till SLU
  • Inköpare som vill utvecklas i Nacka kommun!
  • Upphandlare till socialförvaltningen, Stockholms stad
  • Inköpare till Must
  • Upphandlare till Uppsala kommun
  • Upphandlare med intresse för miljö och hållbarhet sökes till Halmstads Energi och Miljö AB
  • Upphandlare med ansvar för KTH:s upphandlingshandbok
  • Inköpschef Eskilstuna
  • Uppföljningscontroller till Adda inköpscentral
  • Upphandlare till KTH
  • FRA söker upphandlare/strategisk inköpare
  • Upphandlare till Regionfastigheter i Lund
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Därför ska du upphandla agilt

Hur kan man upphandla effektivt för avtal som utvecklas löpande där beställare, leverantörer och slutanvändare blir nöjda? Svaret kan vara: agil upphandling.

Senaste nyheterna

På väg att häva cykelavtalPå väg att häva cykelavtal
Upphandlar sin upphandlingUpphandlar sin upphandling
Döms till böterDöms till böter
Flyttar över till regionenFlyttar över till regionen
Värmlandspresent prövas rättsligtVärmlandspresent prövas rättsligt
V vill se öppna böckerV vill se öppna böcker
Varning för filterVarning för filter
Tar strid om bisysslorTar strid om bisysslor
GUIDE UPPHANDLA MODULER

Guide–upphandla moduler

Ladda ner kostnadsfritt >
Upphandling24 har tillsammans med bolag i branschen tagit fram en guide för att upphandla moduler. Läs hela den 13-sidiga pdf:en och få tips och råd från upphandlare, leverantörer och jurister.

Senaste kommentarerna

  • Varning för filterDet är tydligt brott mot direktivet och den angivna gränsen av 10 dagar när det handlar om ELEKTRONISK kommunikation och...
  • Tar strid om bisysslorHur många i kommunledningen och politikerna har bisysslor eller närstående som deltar i upphandlingarna och lämnar anbud. Blotta misstanken om...
  • Tar strid om bisysslorDenna fråga bör tas i "rätt ände", vilket är att först anta riktlinjer för medarbetares bisysslor. Om en medarbetare med...
  • Säger nej till LOU-undantagUtmärkt!
  • Säger nej till LOU-undantagMycket bra.

Aktuella utbildningar

  • Anbuds­utvärdering | 13 oktober
  • Säkerhetsskyddad upphandling | 18 oktober
  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | 19-20 oktober
  • Agil upphandling | 9 november
  • Hantera överprövningar | 10 november
  • Få fart på er avtals­förvaltning | 15 november
  • Förhandling som redskap inom offentlig upphandling | 16 november
  • Praktisk avtalsrätt inom LOU och LUF | 17 november
  • Kvalificerad IT-upphandlare | 23-24 november
  • LOU på två dagar | 28-29 november
  • Leda upphandlingar effektivt | 6 december
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Lär dig skriva bättre avtal

Avtalet är kärnan i affären och avtalsrätten i sig regleras inte i LOU. Därför är det viktigt att du som upphandlare sätter dig in i hur du formulerar korrekta avtal och vad du bör tänka på för att säkerställa en bra affär.

ANNONS  FRÅN UPPHANDLING24

Råd och skratt för vinnande anbud

Inspiration, kunskap, tips, erfarenhetsutbyte, skratt och nätverkande. Det får medlemmarna i Upphandling 24:s digitala anbudsnätverk för leverantörer som vill lära mer om och komma vidare i upphandlingsarbetet.

Upphandla hotell- och logitjänster

Visst skulle det kännas bra att ha kostnadskontroll och veta att medarbetarna är nöjda med sina hotellnätter? Ett sätt att garantera det är att göra medvetna upphandlingar av logitjänster. I vår pdf får du tips och råd kring hur du kan gå tillväga.

Avsändare: Scandic

Nyhetsbrev

Prenumerera på vårt nyhetsbrev!

En gång i veckan får du ett mejl med de viktigaste nyheterna i upphandlingsvärlden. Du får också information om våra kommande evenemang.

Prenumerera, nyhetsbrev
Typ av verksamhet *
Specialområde
Jag godkänner att mina uppgifter lagras (integritespolicy) *
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Blir en bättre it-upphandlare

Att upphandla it är komplext med speciella utmaningar. Det är viktigt att du som upphandlare vet vad du behöver tänka på när du ska ställa dina krav och hur du utformar dem.

Om Upphandling24

Upphandling24 ges ut av PMP Public Media Partner AB. Ansvarig utgivare: Helle Kierkegaard

Kontaktuppgifter

Postadress: Upphandling24, c/o Garamond, Mariebergsgatan 15, 112 19 Stockholm
Besöksadress: Tegnérgatan 39,  Stockholm

Länkar

Personuppgiftspolicy »
Prenumerera på nyhetsbrev »
Annonsera »