Som bekant meddelade Högsta förvaltningsdomstolen två domar den 20 maj 2016 där HFD prövade frågan om betydelsen av att ett anbud inte uppfyllde samtliga obligatoriska krav som ställts i en upphandling (mål nummer 555-15 och 2691-15).
HFD:s besked var klart och tydligt i den frågan: ett anbud måste uppfylla samtliga obligatoriska krav – förutsatt att kraven har en adekvat koppling till upphandlingsföremålet och är proportionerliga – för att anbudet ska kunna antas.
Något mer förvånande var HFD:s beslut om åtgärd i det ena av målen (hfd-2691-15). Enligt HFD hade den upphandlande myndighetens överträdelse av LOU – antagandet av ett icke kravuppfyllande anbud – skadat upphandlingens konkurrensuppsökande skede. HFD ansåg därför om att upphandlingen skulle göras om.
En LOU-överträdelse av detta slag har i flertalet tidigare kammarrättsavgöranden lett till förordnanden om rättelse bestående i exempelvis en ny utvärdering utan att det icke kravuppfyllande anbudet beaktas. Den givna utgångspunkten har varit att det är den klagande leverantörens skada på grund av LOU-överträdelsen, inte den eventuella skada som skulle ha drabbat det konkurrensuppsökande skedet, som ska ligga till grund för förordnandet om åtgärd.
Man kan mot den bakgrunden fråga sig om HFD:s förordnande om att upphandlingen skulle göras om i mål nr 2691-15 var rätt eller fel? Vår uppfattning härom är klar och går att läsa om i en annan krönika här på Upphandling24: Dribblade HFD bort sig vid valet av åtgärd?
Man kan vidare fråga sig hur förvaltningsdomstolarna har hanterat frågan om val av åtgärd i motsvarande situationer efter den 20 maj?
De avgöranden som meddelats på kammarrättsnivå i kölvattnet av HFD:s domar indikerar att det har uppstått en osäkerhet om vad som gäller i valet av åtgärd. I några fall har det ansetts vara tillräckligt att förordna om rättelse när det konstateras att vinnande anbud inte uppfyllde samtliga krav (Kammarrättens i Göteborg mål nr 5515-16 och 5516-16, dom meddelad den 15 juni 2016, och Kammarrättens i Jönköping mål nr 3262-15, dom meddelad den 27 juni 2016). I andra fall har domstolarna däremot ansett att upphandlingen ska göras om (Kammarrättens i Stockholm mål nr 3158-16 och 3160-16, domar meddelade den 26 september 2016). I samtliga ovan fall har kammarrätterna hänvisat till HFD:s domar av den 20 maj i domskälen.
Det är inte första gången vi ser att domstolsavgöranden spretar åt olika håll i en fråga på upphandlingsrättens område. Den oförutsebarhet som följer därav är djupt otillfredsställande för alla som har att tillämpa och tolka upphandlingsregelverket.
Den senaste praxisen tyder dessvärre på att utgången av en överprövning, där klaganden får gehör för att vinnande anbud inte uppfyllde samtliga krav, kan se helt olika ut beroende på vilken domstol som avgör målet. Det framstår närmast som slumpartat om domstolen väljer att ta intryck av HFD:s dom i mål nr 2691-15 eller om den ansluter sig till tidigare kammarrättspraxis i frågan om valet av åtgärd.
Det är av yttersta vikt att de upphandlingsrättsliga spelreglerna är klara, både i materiellt och processuellt hänseende. Inte minst gäller det den aktuella frågan. Utgången av en överprövning, där klagande leverantör når framgång med en talan om att vinnande anbud inte uppfyllde alla krav, måste kunna vara förutsebar för alla inblandade parter. Inte minst pga. att de förordnanden som står till buds, ”rättelse” eller ”göra om”, har helt olika ingripande karaktär och innebär helt olika konsekvenser, bl.a. ur kostnadssynpunkt, för den upphandlande myndigheten och för leverantörerna.
Förhoppningsvis får vi inom kort ett klart besked från högsta instans om vad som faktiskt gäller.
