När en domstol ska ingripa i en upphandling på grund av ett upphandlingsfel har den att välja mellan att förordna om att upphandlingen ska rättas eller att upphandlingen ska göras om. Valet av åtgärd beror typiskt sett på karaktären av det fel som har begåtts i upphandlingen.
Fel som hänför sig till utvärderingen av anbuden brukar leda till att upphandlingen ska rättas. Fel som hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede leder normalt till att upphandlingen ska göras om.
Som bekant meddelade HFD den 20 maj 2016 domar i två mål där domstolen bland annat prövade frågan om det är möjligt för en upphandlande myndighet att avvika från obligatoriska krav som den ställt i en upphandling, se HFD:s mål nr 555-15 och 2691-15. Vi kommer att uppehålla oss vid det andra av de två målen i den här krönikan.
I det målet påstod den klagande leverantören att den vinnande leverantörens anbud inte uppfyllde ett obligatoriskt krav i förfrågningsunderlaget. Den upphandlande myndigheten hade därmed felaktigt antagit anbudet.
I sin dom konstaterade HFD att obligatoriska krav är sådana krav som potentiella leverantörer ska kunna utgå från är så viktiga att den leverantör som inte anser sig kunna, eller inte vilja, uppfylla kravet avstår från att lämna anbud.
Ett obligatoriskt krav är alltså ett obligatoriskt krav, och inget annat.
Vidare anförde HFD att om en upphandlande myndighet överväger att avvika från ett obligatoriskt krav under en pågående upphandling så ska myndigheten ta ställning till om de grundläggande principerna medger en sådan avvikelse. I det ligger att myndigheten bland annat ska överväga om likabehandlingsprincipen kan upprätthållas.
Hur myndigheten ska agera när den avser att avvika från ett obligatoriskt krav ser, enligt HFD, lite olika ut beroende på i vilket skede av upphandlingen avvikelsen sker.
Om avvikelsen sker när anbudstiden pågår ska myndigheten kommunicera avvikelsen med samtliga (inbegripet potentiella) anbudsgivare. Om så inte bedöms kunna ske ska myndigheten antingen genomföra upphandlingen och upprätthålla kravet eller avbryta upphandlingen.
Om avvikelsen sker efter anbudstidens utgång, pekar HFD på att den upphandlande myndigheten kan tillämpa bestämmelserna om komplettering eller förtydligande av anbud, om myndigheten bedömer att de bestämmelserna ger ett utrymme att komplettera eller förtydliga anbudet.
HFD konstaterade i målet att den vinnande anbudsgivarens anbud inte uppfyllde det obligatoriska kravet. Den upphandlande myndigheten handlade därmed i strid med likabehandlingsprincipen när myndigheten antog anbudet.
När en domstol i en situation som i HFD:s mål kommer fram till att en upphandlande myndighet felaktigt har antagit ett anbud, ligger det normalt närmast till hands att förordna om att upphandlingen ska rättas.
Rättelsen kan till exempel innebära att den upphandlande myndigheten ska genomföra en ny utvärdering utan att beakta det icke kravuppfyllande anbudet. Detta finns det otaliga exempel på i praxis. Den vägen valde dock inte HFD.
Enligt HFD hade åtgärden – myndighetens godtagande av det icke kravuppfyllande anbudet – skadat upphandlingens konkurrensuppsökande skede. HFD förordnade därför om att upphandlingen skulle göras om. Någon mer ingående motivering av valet av åtgärd framgår inte i domen.
Vi ställer oss frågande till HFD:s val av åtgärd. Menar HFD att den upphandlande myndigheten avvek från ett obligatoriskt krav i förhållande till vinnaren och att avvikelsen borde ha kommunicerats samtliga tänkbara anbudsgivare? Sannolikt inte, eftersom avvikelsen aktualiserades först efter anbudstidens utgång.
Beror valet av åtgärd på att HFD anser att det obligatoriska kravet ändrats av den upphandlande myndigheten och att det inte går att ändra tillbaka igen? Eller beror valet av åtgärd på att anbudens giltighetstid hade löpt ut? Det förtäljer inte domen. Kan det helt enkelt vara så att HFD gjorde en felbedömning i valet av åtgärd? I avsaknad av motivering från HFD ligger, enligt vår uppfattning, det alternativet nära till hands.
Att anta ett icke kravuppfyllande anbud är inte ett fel som typiskt sett påverkar upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Det kan därför inte vara riktigt att förordna om att upphandlingen ska göras om som HFD gjorde i den aktuella situationen.
Enligt vår uppfattning bör domstolen i första hand förordna om rättelse när en upphandlande myndighet har antagit ett icke kravuppfyllande anbud. Rättelse är dessutom en betydligt mindre ingripande och mindre kostsam åtgärd än att förordna om att upphandlingen ska göras om.
Eftersom avgörandet kommer från högsta instans är det emellertid sannolikt att underinstanserna kommer att ta intryck av det i framtida bedömningar.
Vi kan därmed komma att få se ett antal göra om-domar i situationer där upphandlingen lämpligen – och rätteligen – borde ha rättats.
Kanhända vill HFD markera tillämpning av LOU i förening med de grundläggande EU-rättsliga principerna? (i) Domskälen innehåller referenser till EU-rätten. (ii) Valet av rättslig påföljd bestämmer domstolarna, som inte är bundna av yrkande. (iii) VAMAS handläggning av upphandlingen och talan i domstol ger intryck av att det obligatoriska kravet inte var menat som ska-krav. Då är det fel i förfrågningsunderlaget, och utgången ”gör om” går att förstå.
Instämmer med artikelförfattarna. Ett märkligt sätt att vägleda rättstillämpningen på.
Angående iii):
Ett objektivt sett tydligt krav blir väl inte otydligt bara för att det kommer fram att ordalydelsen inte speglar en för läsaren dold subjektivt avsikt? Det skulle bli lite vilda västern om man vid tolkningen av ett förfrågningsunderlag ska beakta något annat än förfrågningsunderlaget.
En annan sak är att det möjligen kan finnas sakliga skäl att avbryta en upphandling, om man på ett tydligt sätt angett något som man inte menar.
Håller fullständigt med. HFDs domar blir bara mer och mer konstiga med tiden. Jämför exempelvis HFD 2013 ref. 5 som öppnar upp för taktiska överprövningar och därmed strider mot rättssäkerhetsprincipen i upphandlingsrättsliga mål.