Upphandlingsutredningen som tillsattes 2010 har nyligen avgett sitt slutbetänkande "Goda affärer – en strategi för hållbar offentlig upphandling" (SOU 2013:12). Betänkandet innehåller ett antal konkreta förslag på förändringar av upphandlingslagstiftningen. Bland annat föreslås ett nytt undantag för direktupphandlingar (SOU 2013:12, s. 366-368).
Syftet med undantaget är att upphandlande myndigheter och enheter ska kunna fullfölja sina uppgifter även om en upphandling blivit föremål för överprövning och en förlängd avtalsspärr har inträtt. Därför föreslås att upphandlande myndigheter och enheter temporärt ska kunna direktupphandla varor och tjänster under den tid som en överprövning pågår. En sådan temporär upphandling ska få fortgå i "den tidsperiod det normalt tar för en tvåinstansprövning, det vill säga cirka sex månader" (SOU 2013:12, s 368). Dessutom ska det temporära kontraktet kunna tillämpas under den tid det tar att genomföra en ny upphandling om klaganden vinner framgång med överprövningen.
Vi anser att det föreslagna undantaget är onödigt och även olämpligt eftersom det riskerar att motverka ändamålet med upphandlingsskadeavgifter. Det grundläggande syftet med förslaget är att myndigheter ska kunna utföra sina skyldigheter även om en upphandling dragit ut på tiden till följd av överprövningar. Vi kan dock inte se att detta skulle vara ett problem under den nuvarande lagstiftningen.
Upphandlande myndigheter/enheter kan enligt nuvarande lagstiftning alltid uppfylla sina lagstadgade skyldigheter gentemot allmänheten eftersom otillåtet direktupphandlade avtal inte ogiltigförklaras om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Vidare är direktupphandlingar tillåtna om det råder en synnerlig brådska som medför att en upphandling med föregående annonsering inte kan ske enligt de tidsfrister som följer av LOU/LUF/LUFS. En förutsättning är dock att brådskan inte orsakats av myndigheten själv eller av omständigheter som myndigheten kunnat förutse. På så sätt kan den upphandlande myndighetens egna tillkortakommanden i planering och organisation inte åberopas till stöd för en direktupphandling.
Det föreslagna undantaget kommer därmed i princip till användning i de situationer där behovet av direktupphandlingen orsakats av att myndigheten i sin planering inte tagit höjd för en eventuell överprövning eller inte tagit hänsyn till omständigheter som den kunnat förutse. Det är bland annat för att undvika sådana tillkortakommanden i planering och organisation som institutet med upphandlingsskadeavgift har tillkommit.
Sammantaget riskerar det föreslagna undantaget att urholka upphandlingsskadeavgiftens disciplinerande effekt på myndigheters planeringsarbete och belöna myndigheter som inte tillsatt en adekvat organisation för sin upphandling.
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
