Om en företrädare för en leverantör deltagit i en anbudskartell eller upprättat så kallade bluffakturor kan leverantören ha gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen. Detta kan leda till att leverantören utesluts från upphandlingar om den upphandlande myndigheten gör det ”sannolikt” att en överträdelse skett.
Inte sällan åberopas myndighetsbeslut som skäl för uteslutning och för att den upphandlande myndigheten gjort sannolikt att en överträdelse skett.
Offentlig upphandling ska inte vara en födkrok för leverantörer som verkar i en gråzon. Leverantörer som inte upprätthåller sina skyldigheter enligt lag ska inte heller dra fördelar av detta och konkurrera ut seriösa leverantörer som upprätthåller sina skyldigheter enligt lag.
Upphandlande myndigheter ska därför snabbt och med inte allt för stor möda, kunna kasta ut oseriösa leverantörer. Denna ordning är i grunden bra eftersom det ger förutsättningar för rättvis konkurrens.
Det finns dock en skevhet i reglerna, som beror på det förhållandevis låga beviskravet (sannolikt) och att domstolarna, enligt min mening, felaktigt endast beaktar hur situationen ser ut när anbuden kom in (det vill säga vid kvalificeringen) och inte hur situationen ser ut när målet om uteslutning slutligen avgörs.
I ett nyligen avgjort mål från Kammarrätten i Göteborg (Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 1425-16) hade Konkurrensverket stämt ett bolag avseende överträdelse av konkurrenslagen. Det handlade alltså om en sådan överträdelse som kan utgöra ett allvarligt fel i yrkesutövningen och leda till uteslutning.
Konkurrensverket påstod i stämningsansökan att bolaget i samband med ett företagsförvärv hade uppställt en så kallad otillåten konkurrensklausul (säljarna åtog sig att inte bedriva konkurrerande verksamhet under fem år). En upphandlande myndighet uteslöt bolagets anbud med hänvisning till att företrädare för bolaget begått ett allvarligt fel i yrkesutövningen. Den upphandlande myndigheten gjorde gällande att Konkurrensverkets stämningsansökan var tillräcklig bevisning för (att det var sannolikt) att bolaget begått överträdelsen.
Leverantören överprövade målet men förvaltningsrätten upprätthöll uteslutningsbeslutet. När domen överklagades till kammarrätten, hade tingsrätten avgjort konkurrensmålet och avslagit Konkurrensverkets talan.
Kammarrätten ansåg att bedömningen om den upphandlande myndigheten gjort det sannolikt att anbudet skulle uteslutas skulle ta sikte på förhållandena vid tidpunkten för uteslutningen. Vid beslutet att utesluta anbudet var det sannolikt att leverantören gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen med hänsyn till Konkurrensverkets stämningsansökan. Att stämningsansökan senare ogillades förändrade inte denna bedömning och kammarrätten konstaterade att uteslutningen var korrekt.
Att kammarrätten vid sin bedömning bortser från att Konkurrensverkets stämningsansökan hade ogillats motiverades med hänvisning till Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i HFD HFD 2013 ref. 61.
Enligt min uppfattning tar HFD i detta mål inte ställning till vilken betydelse det ska ha att en tillsynsmyndighets beslut upphävs eller ogillas när frågan om uteslutning prövas. Just den frågan gick HFD inte in på eftersom den planerade avtalstiden för upphandlingen löpt ut utan att tilldelning kunnat ske.
HFD avskrev därför målet. Att domstolens bedömning ska ta sikte på förhållandena vid tidpunkten för uteslutningsbeslutet följer mycket riktigt av HFD:s avgörande, men betydelsen av att beslutet som uteslutningsbeslutet grundar sig på har upphävts eller ogillats, har som jag ser det ännu inte prövats av HFD.
Resultatet av domstolars bedömningar måste vara rimliga och väl avvägda. Beslut från myndigheter ändras ibland av myndigheten själv eller av domstol. Stämt är alltså inte alltid dömt. Att ett beslut upphävts bör som jag ser det beaktas när en domstol prövar om en uteslutning varit korrekt. Om så inte sker, kan man fråga sig om syftet med rättsregeln avseende allvarligt fel i yrkesutövningen upprätthålls och om resultatet av domstolens bedömning framstår som rimlig och väl avvägd.
Kammarrättens dom är överklagad till HFD och det återstår att se om prövningstillstånd meddelas.
Roligt att en sådan klassisk förvaltningsrättslig fråga kommit upp. När jag arbetade på förvaltningsdomstol brukade jag, måhända något retsamt, fråga sex månaders notarierna följande. Vad är det egentligen ni har prövat; om myndigheten har fog för sitt beslut eller om den sökande har rätt till det sökta? Prövningsramarna skiljer sig åt.
Noterar i övrigt att avgörandet avviker från utgången i ett annat mål rörande samma påstådda överträdelse (Förvaltningsrättens i Stockholm avgörande den 6 juli 2015 i mål nr 8761-15). Rörde då kravet för att nå upp till sannolikt. Utan att ha tagit del av inlagorna i respektive mål är det svårt att helt klart veta om talan utformats annorlunda.