Det kan tyckas ironiskt att upphandlingsområdet, där så höga krav ställs på att upphandlande myndigheter och enheter ska agera förutsebart, präglas av en sådan oförutsebarhet om hur en domstol kan komma att avgöra ett överprövningsmål. Anledningen till denna osäkerhet, ibland lite vanvördigt kallad ”domstolslotteriet”, är att det inte är ovanligt att domstolarna gör olika rättsliga bedömningar i fall där sakomständigheterna är lika eller identiska.
Att detta sker i landets tolv förvaltningsrätter är olyckligt men må vara förlåtet. Att samma problem förekommer i kammarrätterna är ett större problem, särskilt som detta innebär att den varierande praxisen i underrätterna inte ordnas in i ledet.
Den varierande kammarrättspraxisen innebär dels att det kan vara svårt för upphandlande myndigheter och enheter att bestämma sig för hur en upphandling får och bör genomföras, dels att det kan vara svårt för anbudsgivare att avgöra om allt går rätt till i en upphandling. Vidare innebär det att det är svårt att i förväg veta hur en domstol kan komma att döma i ett överprövningsmål, vilket naturligtvis påverkar parternas processföring och strategiska överväganden.
Upphandlingsutredningen uppmärksammar problematiken i sitt delbetänkande På jakt efter den goda affären. I betänkandet nämns rättspraxisen i frågor som rör tolkningen av EU-domstolens avgörande i det s.k. Lianakis-målet, frågan om gränsdragningen mellan en tjänsteupphandling och en tjänstekoncession samt domstolarnas behörighet att överpröva upphandlingar där anbudens giltighet gått ut. Denna lista skulle kunna utökas med många fler frågor. T.ex. frågor om när ett organ uppfyller kriterierna för att utgöra en upphandlande enhet eller myndighet samt frågor relaterade till talerätt.
Upphandlingsutredningen påpekar i sitt betänkande att ett sätt att komma till rätta med problemet vore att Högsta förvaltningsdomstolen beviljade prövningstillstånd i högre utsträckning och antyder att ett annat vore att kammarrätterna oftare utnyttjade sin möjlighet att begära förhandsavgöranden från EU-domstolen.
Upphandlingsutredningen pekar även som en möjlighet att komma till rätta med problemet att lyfta över upphandlingsmålen till en specialdomstol, t.ex. marknadsdomstolen.
Vi tror att en kombination av ett ökat antal beviljade prövningstillstånd med fler förhandsavgöranden är rätt väg att gå! En kombination av dem skulle med stor sannolikhet vara viktiga steg på vägen mot en mer uniform domstolspraxis. Detta skulle i sin tur innebära att förutsebarheten på området ökade, vilket i sin tur skulle medföra många fördelar för upphandlande myndigheter och enheter, leverantörer och (i förlängningen) allmänheten. Att enbart flytta över upphandlingsmålen till t.ex. Marknadsdomstolen ställer vi oss mer tveksamma till, i vart fall om inte Marknadsdomstolen skulle bevilja fler prövningstillstånd än vad Högsta Förvaltningsdomstolen gör för närvarande.
Joakim Lavér, advokat och Erik Norderfeldt, jurist, Hannes Snellman.
