”Ett hedrande uppdrag och ett förtroende jag är tacksam för.”, summerar han själv på Linkedin om det regeringsuppdrag som ska redovisas 14 juni nästa år.
Christian Nilsson är sedan 2023 verksam vid Foyen advokatfirma med specialisering inom offentlig upphandling, säkerhet och beredskap.
I maj tidigare i år tillsatte regeringen utredningen om nationell upphandling av specialiserad hälso- och sjukvård i privat regi.
KI-professorn Clas Rehnberg utsågs sedan till särskild utredare i juni och har i sin tur rekryterat Christian Nilsson till rollen som huvudsekreterare och att leda sekretariatets arbete.
– I sak ansvarar jag särskilt för juridiska aspekter i synnerhet den del av uppdraget som gäller offentlig upphandling, statens roll, alltså hur ett nationellt ramavtal och en statlig medverkan i upphandlingen skulle kunna utformas rättsligt, säger Christian Nilsson.
Foyenkollegan Christoffer Löfquist, advokat och delägare på Foyen med ansvar för affärsområdet offentliga affärer, har knutits till utredningen för att bistå med juridisk och kommersiell analys, bland annat i frågor om finansierings- och ersättningsmodeller. Han fungerar som något av bollplank, med fördjupade analyser och ”extra par ögon”, åt Christian Nilsson.
Sekretariatet är förhållandevis litet, omkring två heltidstjänster fördelat på fem personer. Utöver det finns expertgrupp med företrädare för olika intressenter.
– Vi håller nu på att avsluta planeringsfasen. Arbetsplanen är på plats, och vi arbetar med att få en referensgrupp på plats samt förbereder expertgruppens första möte. Under vintern pågår själva utredningsarbetet med kartläggning och rättsutredning, säger Christian Nilsson.
Vad i din bakgrund passar för uppdraget?
– Jag har arbetat lång erfarenhet inom offentlig upphandling, från flera håll och olika arbetsgivare. Under flera år på Adda Inköpscentral arbetade jag med upphandling av nationella ramavtal. Det är i stor utsträckning de frågor utredningen handlar om: hur ett centralt upphandlat ramavtal ska fungera för dem som ska avropa från det.
– Som advokat på Foyen företräder jag både upphandlande myndigheter och leverantörer, även i överprövningar och tillsynsärenden hos Konkurrensverket. Erfarenheter som kommer att vara utredningen till nytta, säger Christian Nilsson.
Under ledning av Christoffer Löfquist och övriga i Foyens upphandlingsteam genomför Christian Nilsson också flera stora prestigeuppdrag för upphandlande myndigheter och enheter, med tyngdpunkt på upphandling av stora entreprenadprojekt.
På frågan om ett regeringsskifte kan påverka utredningen konstaterar han att den arbetar efter givna direktiv och att det alltid är regeringen som bestämmer över en kommittés uppdrag
– En regering kan ändra inriktningen genom tilläggsdirektiv eller avsluta en utredning i förtid, men det är inget vi har anledning att spekulera i. Frågorna utredningen ska besvara, till exempel varför avtalen med privata vårdgivare inte används fullt ut och hur vård kan bli tillgänglig över regiongränserna, är dessutom inte partipolitiskt nya. De har behandlats i flera tidigare utredningar under olika regeringar.
På Praxisdagen, som arrangeras av Inköpsrådet, kommer Christian Nilsson att föreläsa om gränsen för tillåtna kompletteringar av anbud. I Stockholm 3 november medverkar han tillsammans med advokat Sara-Li Olovsson och i Göteborg 24 november tillsammans med Christoffer Löfquist.
De summerar rättsläget:
”Utgångspunkten i 4 kap. 9 § LOU är enkel. En upphandlande myndighet får begära att ett anbud förtydligas eller kompletteras, om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Svårigheten ligger i att avgöra när en komplettering i praktiken blir en ändring av anbudet. En ändring är inte tillåten efter att anbudstiden har gått ut.
EU-domstolen har dragit upp ramarna i bland annat SAG ELV (C-599/10), Manova (C-336/12) och Archus (C-131/16). Uppgifter får rättas eller kompletteras i begränsad omfattning. Det som läggs till ska gå att belägga som existerande före anbudstidens utgång, och kompletteringen får inte i realiteten innebära ett nytt anbud. Det som inte får kompletteras är det som anbudsgivaren uttryckligen skulle ha lämnat enligt upphandlingsdokumenten, på straff av uteslutning.”
Christian Nilsson och Christoffer Löfquist pekar på att osäkerheten i praktiken främst gäller tre delar:
- var gränsen går mellan ett förtydligande av något som redan finns i anbudet och ett tillägg av något som saknas.
- hur strikt ett krav i upphandlingsdokumenten ska läsas när det inte uttryckligen anger att bristen leder till uteslutning.
- att myndigheten har en möjlighet men som utgångspunkt ingen skyldighet att begära komplettering, vilket gör att likartade brister kan hanteras olika i olika upphandlingar.
– För både myndigheter och leverantörer är det praktiska rådet detsamma. Gränsdragningen avgörs till stor del redan när upphandlingsdokumenten skrivs. Ju tydligare det framgår vilka krav som är absoluta och vilka uppgifter som får lämnas i efterhand, desto mindre utrymme finns för tvist, säger Christian Nilsson.
Inköparen
Hur svårt / trögt kan det vara att anpassa sig till EU-rätten? Trots att jag helst ser att Sverige lämnar EU (och NATO) måste den som ger sig in i leken, leken tåla! Materiella fakta i anbud som förändrar det i sak kan självklart inte ändras efter anbud lämnats, till skillnad då mot ”historiska fakta”. Alltså det som objektivt är sant och kontrollerbart såväl före som efter att anbud lämnats. Att detta gynnar slarviga/okunniga anbudsgivare som av förbiseende med anbud inte lämnar in vissa obligatoriska uppgifter måste kunna ”sväljas”. Exempelvis saknad utredning avseende uteslutningsgrunder för ett åberopat stödföretag trots ett i anbud lämnat åtagande från åberopat stödföretag att åberopad. kapacitet tillhandahålls. Även kompletteringar till anbud bör vara mer tillåtande som t.ex. om anbudsgivare i sin genomförandebeskrivning av förbiseende (slarv) angett felaktigt namn för nyckelpersonal, t.ex. för en platschef, där lämnade krävda bevis avser en annan person. Alltså i det fall förfogande av nyckelpersonal med viss erfarenhet/kompetens utgör ett kvalificeringskrav. Att slarviga/okunniga anbudsgivare därmed gynnas gentemot noggranna/kunniga anbudsgivare är givetvis inte bra med risk att likabehandlingsprincipen träds för när, men måste också kunna ”sväljas”. Värre är att i övrigt bra anbud förkastas med hänvisning till icke väsentliga fel gjorda av förbiseende pga slarv/okunnighet och som inte förändrar anbuds materiella innehåll i sak. Tyvärr är en sådan ”balansgång” mycket svår att hantera och dessutom ”bra att ha” för (beställare) för att ”bli av” med oönskade leverantörer. En sådan balansakt måste dock kunna hanteras. Oönskade leverantörer ska i stället bortsaneras via ett kontradiktatoriskt förfarande i anbudsfasen, OCH viktigast av allt oaktat om sådana leverantörer antas eller ej, genom att beställare genomför en relevant kontraktsuppföljning!! Tyvärr genomförs detta inte särskilt ofta. För att så ska ske måste detta stadfästas i lag! Tyvärr är så inte fallet varken i nu gällande upphandlingslagar eller i EU:s förslag till upphandlingsförordning. Det utökade tjänstemannaansvaret (missbruk av offentlig ställning) kan vara en möjlighet att åtminstone i upphandlingsskedet få ”ordning på torpet”. Alltså genom att beslutsfattare upplyses av upphandlare att man befarar att anbud är onormalt låga/osunt strategiska och ska ifrågasättas genom ett kontradiktatoriskt förfarande samt att om det trots lämnade otillfredsställande förklaringar till befarat onormalt låga/osunt strategiska anbud, enligt upphandlares bedömning, beslutsfattare ändå beslutar att anta sådana anbud – Att i så fall reserverar sig upphandlare mot beslutet och kommer att dokumentera (diarieföra) detta genom en tjänsteanteckning där skälen till reservationen framgår. Därmed lär inte vara många beslutsfattare som vågar ”gå emot” upphandlares bedömning. Att medvetet inte vidta/fullfölja åtgärd dvs. Ifrågasätta suspekta anbud via ett kontradiktatoriskt förfarande riskerar nämligen att anses gynna någon annan och kan därmed vara olagligt dvs. rendera beslutsfattare personligt straffansvar!