Offentlig upphandling som fenomen har en stor utmaning framför sig när det gäller att visa på ändamål, nytta och ibland till och med sitt existensberättigande. Det finns flera anledningar till varför, men inte lika många svar på hur. När det kommer till överprövningsinstitutet och dess tillämpning kan vi konstatera att utvecklingen inte går i rätt riktning. Det är viktigt att felaktigt utförda upphandlingar kan överprövas, men vi har idag en situation där antalet överprövningar är alltför många, och där alltför många av dessa överprövningar tar alltför lång tid. Hanteringen leder till stora kostnader för både köpare och leverantörer och är i förlängningen skadligt för konkurrensen. I vissa fall drabbas till och med enskilda, som inte får den samhällsservice de är i behov av. Så kan vi inte ha det!
Det är hög tid att göra någonting drastiskt och konkret. På vårt seminarium hos Upphandling24 i Almedalen lanserar vi tre konkreta förslag på åtgärder som skulle kunna bidra till en effektivare och mer kostnadsbesparande hantering av meningsskiljaktigheter som idag ligger till grund för många och ibland helt onödiga överprövningsprocesser. Ett problem med den diskussion som förs idag är att den utgår från det befintliga systemet. Så länge som man håller sig helt inom ramarna för detta system kommer effektiva lösningar att vara svåra att hitta. Det märker vi inte minst på det faktum att frågan om överprövningar utretts vid ett flertal tillfällen och nu ska utredas igen.
Vi är övertygade om att en preklusionsregel är av godo, och tror att det är dags att införa någon slags kostnad för överprövningar, men det kommer inte att lösa frågan fullt ut. Det kommer inte lösa någonting när det kommer till tiden för överprövningar. Även om antalet överprövningar halverades skulle domstolarna fortfarande att ha för många ärenden för att kunna hantera dem effektivt. Det finns inget Alexanderhugg som löser nuvarande situation, men genom att tänka utanför invanda ramar och att våga agera, kan vi ta ett stort steg framåt.
Vårt första förslag handlar om att tillåta förtydligande/komplettering av anbud. De andra två om hur medling och/eller ett skiljeförfarande skulle kunna avlasta förvaltningsdomstolarna.
Förtydligande/komplettering
Det första förslaget handlar om att i en högre grad tillåta upphandlande myndigheter att anta det bästa anbudet. Vid överprövningar är en vanligt förekommande fråga om en eller flera anbudsgivare och/eller deras anbud uppfyller alla obligatoriska krav eller inte. Konsekvensen av den strikta rättstillämpningen har blivit att det inte alltid är det bästa anbudet som antas. Baserat på vår långa erfarenhet av den offentliga affären vet vi att detta är ett reellt problem. Vi vet också att, även om upphandlarna blir bättre på att inte ställa krav som får den här effekten, kommer problemställningen alltid att vara aktuell. Det finns dock en lösning.
Vi anser att domstolarna har övertolkat företeelsen förtydligande/komplettering, och genom rättstillämpningen, i princip fråntagit upphandlande myndighet denna möjlighet. Vi tror att det på ett enkelt sätt skulle kunna ske en förändring här, i första hand vad gäller det icke-direktivstyrda området. Låt oss först säga att det är viktigt att upphandlingar sker på ett transparent och likabehandlande sätt. Men låt oss samtidigt säga att om upphandlande myndighet hade en möjlighet att förtydliga/komplettera anbud som brister i förhållande till krav som egentligen uppfylls vid den tidpunkt som efterfrågats, men som av olika anledningar missats, skulle ett stort antal problemfyllda situationer som förekommer idag få en lösning. Det handlar inte om att tillåta konkurrens på olika villkor, utan enbart att konstatera att den som kan visa på att ett krav var uppfyllt vid den tidpunkt då det enligt förfrågningsunderlaget skulle ha varit uppfyllt, får en laglig rätt att visa på detta även efter det att anbudet lämnats in.
Exempelvis skulle en broschyr på engelska kunna ersättas med en på svenska om den visar samma sak, en CV som saknas kunna begäras in och ett certifikat som inte bifogats kompletteras med – så länge som anbudsgivaren kan visa att de krav som ställts faktiskt var uppfyllda vid efterfrågad tidpunkt. När det sedan kommer till de delar som påverkar utvärderingen behöver man dock dra en gräns. Om en anbudsgivare missar en sådan uppgift, d.v.s. en prisuppgift, eller något annat som ska bedömas eller påverkar utvärderingskriterierna, får anbudsgivaren stå sitt kast. En transparent reglering, där lika situationer behandlas lika. Vi har möjligheten att reglera detta, åtminstone för de delar av upphandlingen som ligger under tröskelvärdena. I slutändan skulle alla tjäna på att det bästa anbudet faktiskt kan antas.
Tvistelösning
Många av de överprövningar som sker idag skulle kunna ha undvikits med ett större mått av dialog och förståelse för hur upphandlingen gått till och anbuden hanterats. Det pågår aktiviteter från många upphandlare och leverantörer som handlar om dialog i olika skeden, men det räcker inte. Vi behöver istället rita om kartan och ta intryck av de skiljedomsförfaranden som förekommer för civilrättsliga tvister. Med ett liknande system, ser vi stora möjligheter att kunna minska antalet överprövningsprocesser med hjälp av erfarna och kompetenta skiljemän. Och, framförallt, att minska tiden för dessa processer, så att en skiljedom kan komma inom ca 4 veckor istället för efter 3-9 månader.
Medling
Vårt första förslag kring förändrad och förbättrad tvistelösning är enkelt. Faktum är att det är genomförbart redan idag, om än inte med de konsekvenser vi föreslår. Parterna utser, i direkt anslutning till tilldelningsbeslutet, en medlare för att snabbt kunna hantera den eller de meningsskiljaktighet som föreligger. En medling är ett snabbt förfarande som genomförs inom ramen för tiodagarsfristen, där medlaren är en erfaren person som kan se frågan ur såväl ett legalt som utifrån ett affärsmässigt perspektiv, vilket innebär att medlaren, i kraft av sin erfarenhet kan lösa upp såväl legala frågor som frågor av annan karaktär. Kommer parterna inte överens återstår fortfarande möjligheten att väcka talan i en rättslig instans. Kommer parterna överens, är frågan dock löst. Allt detta är som sagt tillåtet inom ramen för nuvarande lagstiftning. Vill man gå ett steg längre, vilket vi tror är lämpligt, kan man även införa en regel som innebär att om medlaren kommer med en rekommendation (t.ex. att göra om upphandlingen, eller att inte överpröva) får den part som inte lyssnar på medlarens rekommendation, stå får kostnaderna för en efterföljande process för det fall parten förlorar.
Skiljeförfarande
Vårt andra förslag är ett påskyndad förenklat skiljeförfarande. Skiljeförfarandet skulle antingen baseras på samtycke eller som ett obligatoriskt krav i upphandlingen. Vi tror att det mest verkningsfulla är att ställa upp skiljeförfarandet som ett obligatoriskt krav i upphandlingen. Den leverantör som inte vill acceptera det, kan då inte lämna anbud. Det innebär att upphandlande myndighet noga måste tänka igenom om skiljeförfarandet är lämpligt. Upphandlingen kanske är av den karaktären att en vanlig domstolsprövning är mer lämplig. Ett val av skiljeförfarande får även med sig konsekvenser vad gäller kostnader. Om upphandlaren föreskriver ett skiljeförfarande som ett obligatoriskt krav i sin upphandling och sedan förlorar en överprövning, kommer upphandlande myndighet att få stå för kostnaderna. Ett val av skiljeförfarande torde då borga för bra upphandlingsunderlag.
Konstruktionen är att parterna utser en partsskiljeman, och ett oberoende organ som exempelvis SCC, KKV, eller UHM, utser en ordförande med domarkompetens. Skiljeförfarandet skulle hanteras genom skriftväxling, muntlig förhandling och bevisföring i dialog med parterna. Fördelen mot dagens system är att skiljenämnden har sakkunskap inom området och skulle kunna meddela skiljedom inom ca 4 veckor. En så kort tid kanske inte alltid är möjlig men vi är övertygade om att majoriteten av dessa är av karaktären att de kan lösas med två skriftväxlingar, en (kort) muntlig förhandling och drygt en vecka för att skriva dom. Skiljedomen skulle vara bindande, och endast processhinder skulle kunna överprövas på samma sätt som de idag gällande skiljedomsreglerna. Den som förlorar får stå för kostnaderna för skiljeförfarandet.
Skiljeförfarandet behöver övervakas av lämplig myndighet som även publicerar och sammanställer avgörandena, för att säkerställa en öppenhet. Allt detta kräver en lagändring, så att skiljenämnden blir en ”rättslig instans”, vilket gör att det är tillåtet enligt EUs rättsmedelsdirektiv.
Vi är helt övertygade om att alla dessa tre åtgärder, var och en för sig, skulle kunna bidra till att minska antalet onödiga överprövningar och låta förvaltningsdomstolen pröva de som sig prövas bör samtidigt som möjligheterna att göra den bästa affären ökar.
Skiljeförfarandet ligger, för den här typen av mål, utanför den svenska rättstraditionen, och som med alla förslag som går utanför befintliga system är de enkla att avfärda med ett sådant argument. Vi har dock ett enkelt val att göra – lappa och laga inom befintligt system – eller utmana oss själva, och säga att vi faktiskt vill utveckla den svenska rättstraditionen. Våra förslag är utmanande, men rätt hanterade finns ingen som förlorar eller lider skada på grund av dem. Tvärt om, samhällsekonomin, konkurrensen och förtroendet för den offentliga affären kommer att gynnas på ett mycket positivt sätt. De skyddsvärda intressena skulle därmed bli en sund konkurrens, det bästa anbudet och därmed den bästa affären. En ordning som alla borde kunna ställa sig bakom.
Johan Stern och Björn Bergström, Ramberg Advokater
