EU-domstolen har i flera avgöranden fastslagit att en upphandlande myndighet endast får använda tilldelningskriterier som syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (bl.a. mål nr C-513/99, Concordia). Även Högsta förvaltningsdomstolen (dåvarande Regeringsrätten) har uttalat att en utvärderingsmodell ska leda till ett rättvisande resultat, det vill säga att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas (RÅ 2002 ref. 50). Det finns också exempel på kammarrättsavgöranden där bristen på verklighetsförankring har lett till att den aktuella utvärderingsmodellen underkänts.
Trots denna praxis är det vår uppfattning att utvärderingsmodeller ofta godtas i överprövningsmål så länge modellen är tydligt utformad och inte särbehandlar någon eller några anbudsgivare. En sådan prövning besvarar inte frågan om utvärderingsmodellen har en sådan verklighetsförankring att ett rättvisande resultat uppnås. Därmed besvaras heller inte frågan om modellen leder till att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas.
Ett exempel på en typ av modell vars verklighetsförankring ofta kan ifrågasättas är användandet av fiktiva volymer, det vill säga att ett pris för en vara/tjänst åsätts en i förväg angiven multiplikationsfaktor vid utvärderingen. Givetvis är det svårt att avgöra hur den angivna volymen kommer att svara mot omfattningen av beställningar när avtalet tillämpas. Dessa svårigheter ska dock inte utgöra hinder för att en prövning görs av om de fiktiva volymerna säkerställer ett rättvisande resultat. Om det kan konstateras att volymerna inte har tillräcklig förankring i verkligheten leder modellen inte till att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas. En sådan modell strider mot LOU.
Ett annat exempel är om flera olika varor/tjänster upphandlas, men endast vissa av varorna/tjänsterna ingår i utvärderingen. Ibland är det visserligen ofrånkomligt att utvärderingen sker via så kallade varukorgar (till exempel i livsmedelsupphandlingar), där ett urval av produkterna som upphandlas ingår.
Det är alltid viktigt att resultatet av en utvärdering så långt som möjligt speglar de verkliga förhållandena när avtalet tillämpas. En upphandlande myndighet har inte obegränsat utrymme att bestämma vilka av de upphandlade varorna/tjänsterna som ska ingå i utvärderingen.
Kammarrätten i Göteborg meddelade den 8 juli 2013 dom (mål nr 1336-13) avseende en upphandling där utvärdering skulle ske enligt lägsta pris. Kammarrätten fann att den del av upphandlingen som sannolikt motsvarade cirka 80 procent av upphandlingens totala värde inte ingick i utvärderingen. Kammarrätten ansåg att det faktum att den värdemässigt klart dominerande delen av upphandlingen helt saknade betydelse för vem som skulle tilldelas kontrakt, innebar att utvärderingsmodellen inte syftade till att identifiera det anbud som hade det lägsta totalpriset. Upphandlingen skulle därför göras om.
Även om kammarrättsdomen avser en upphandling med en utvärdering som byggde på lägsta pris, anser vi att kammarrätten synsätt kan appliceras även i upphandlingar där det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska antas. Vi menar att en upphandlande myndighet inte fritt kan få definiera vad som avses med det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i en viss upphandling. De faktorer som ska tillmätas betydelse vid utvärderingen måste i tillräcklig utsträckning säkerställa att resultatet blir verklighetsförankrat och rättvisande. Vi anser att upphandlande myndigheter, vid utformningen av utvärderingsmodeller, i större utsträckning ska beakta hur väl resultatet av modellen kommer att spegla de verkliga förhållandena under avtalstiden.
