Skip to content
  • Om oss
  • Kontakta oss
  • Nyhetsbrev
  • Annonsera
Upphandling24
  • Nyheter
    • Debatt
    • Expertsvar
    • LOU
    • Nya LOU
    • Förvaltningsrätten
    • Direktupphandling
    • Överprövning
    • Ramavtal
    • Juridisk krönika
    • Rättsfallsanalys
  • Karriär
    • Lönestatistik
    • Lediga jobb
    • Platsannonsera
    • Student
    • Utbildningar
  • Konferens
  • Utbildning
  • Nätverk
  • Kompendier
  • Om oss
    • Om oss
    • Kontakta oss
    • Nyhetsbrev
  • Annonsera
    • Annonsera
    • Platsannonsera

Vad ska jämföras om olika kontrakt tillhör samma upphandling?

RättsfallsanalysKammarrätten har i en färsk dom gjort det lättare att dela upp konsultupphandlingar i olika avtal genom att se till konsulternas enskilda kompetenser. Sofia Hertz och Gabriella Kiluk på Bokwall Rislund Advokatbyrå är kritiska till om kammarrättens beslut har stöd i gällande rätt och reder ut vilka effekterna av domen kan bli.

| 2016-04-11

Fakta i målen och underrätternas bedömning

Stockholms kommun tillsatte en oberoende arbetsgrupp för att utreda vissa delar av projektet Nya Slussen. Granskningsgruppen bestod av två arkitekter, en konsult i stadsutvecklingsfrågor och en jurist som valts ut av kommunen utan något upphandlingsförfarande. Avtal ingicks samtidigt med var och en av konsulterna och var i princip likalydande. Det samlade värdet för alla avtalen var 924 000 kronor ex moms.

Avtalens giltighet överprövades av tre aktörer som anförde att avtalen i själva verket skulle anses vara del av en och samma upphandling med allt väsentligt likalydande innebörd som därmed skulle ha upphandlats.

Kommunen anförde å sin sida att det inte var fråga om upphandlingar av samma slag då konsulternas kompetens och erfarenhet skilde sig åt samt på grund av att de ansvarade för olika frågeställningar.

Förvaltningsrätten förklarade avtalen ogiltiga. Rätten hänvisade till att det i förarbetena anges att upphandlingar som har ett naturligt samband i tid och beträffande innehåll inte bör upphandlas separat.

Förvaltningsrätten fäste vikt vid att upphandlingarna rört samma tjänst utifrån hur uppdragen beskrevs i avtalen, att konsulterna haft samma tidsram och inte kunnat slutföra sina uppdrag utan att samarbeta med övriga samt att granskningen resulterat i en gemensam rapport.

Sammantaget ansåg förvaltningsrätten att ”det mest rimliga” var att upphandlingarna var av samma slag och därmed skulle betraktas som ett kontrakt och ogiltigförklarade samtliga avtal (även det om juristtjänster).

Kommunen överklagade domen till kammarrätten.

Kammarrättens bedömning

Till skillnad från förvaltningsrätten gör kammarrätten en grundlig genomgång av rättskällorna i syfte att utreda frågan om vad som utgör upphandling av samma slag.

Kammarrätten konstaterar inledningsvis utan närmare resonemang att utredningen i målet inte ger stöd för att kommunen delat upp upphandlingen i syfte att kringgå LOU, utan att kommunen hade ett objektivt godtagbart skäl för uppdelningen, nämligen att expertgruppen skulle bestå av flera olika personer.

Enligt kammarrätten förändras inte den bedömningen av att upphandlingarna har ett mycket nära samband i tid och innehåll.

Kammarrätten går sedan vidare och prövar om upphandlingarna ska anses vara av ”samma slag” och lägger avgörande vikt vid professor Arrowsmiths syn på saken och Kammarkollegiets tolkning av densamma. Därvid anser kammarrätten att direktupphandlingar ska anses vara av samma slag om de olika tjänsterna ”typiskt sett” tillhandahålls av en enskild leverantör på marknaden.

Kammarrätten finner att kommunen efterfrågat olika typer av sakkunskap, att konsulterna skulle arbeta självständigt och vara oberoende i förhållande till varandra.

Att samtliga konsulter hade erfarenhet av stadsutveckling och att avtalen är i princip likalydande talade för att upphandlingarna skulle anses vara av samma slag, men kammarrätten fäster avgörande vikt vid vad kommunen anfört om att kompetensprofilerna skiljer sig åt.

På grund av de olika konsulternas olika erfarenhet (någon hade en akademisk examen med inriktning mot kulturgeografi, en annan erfarenhet från arbete på SKL, PBL-kommittén och Mark- och miljödomstolen och en tredje ansågs besitta en ”ovanligt bred” kompetens) anses de tre experternas granskning ”delvis” haft olika inriktning och därmed kan inte tjänsterna betraktas som identiska eller utbytbara – även om de tre experternas granskning ”delvis” haft olika inriktning. Juristens tjänster ansågs inte vara av samma slag.

Analys och konsekvens

Domen öppnar upp för möjligheten att dela upp en upphandling på flera delkontrakt med utgångspunkt i de tilltänkta leverantörernas erfarenhet och kunskap – i stället för att se till vilken typ av tjänster som faktiskt efterfrågas. Vi ställer oss kritiska till om detta är ett lämpligt synsätt och om det har stöd i de rättskällor som kammarrätten grundar sitt avgörande på. Domen aktualiserar även intressanta aspekter kring beviskrav i den aktuella typen av frågor.

Kammarrätten fäster stor vikt vid professor Arrowsmiths relativt lösa uttalande om att varor och tjänster ”troligen” ska anses vara av samma slag om de ”typiskt sett” är tillgängliga från samma leverantör. Men kammarrättens prövning utgår inte från de bedömningsparametrarna.

I stället fokuserar prövningen vid den specifika erfarenhet som de olika konsulterna besitter vilket får till följd att omständigheten att de olika personerna har olika erfarenhet ska väga tyngre än att avtalen i övrigt var likalydande, avsåg samma projekt, att uppdragen delvis överlappade varandra och att avslut av projektet krävde koordinering konsulterna sinsemellan.

Enligt vår mening är det dock inte samma sak att de redan anlitade leverantörerna sinsemellan uppvisade vissa olikheter i sina respektive cv:n som att tjänsterna i sig är av samma/olika slag. Som i alla upphandlingar finns typiskt sett en rad olika sätt att uppfylla samma krav och det är naturligt att konsulter har olika erfarenhet även om de har samma yrke och arbetar inom samma bransch.

Enbart omständigheten att en upphandling kräver olika kompetenser bör inte heller, som kammarrätten tycks mena, leda till att upphandlingen i sig kan delas upp. Vid en jämförelse av om upphandlingar kan anses vara av ”samma slag” bör rimligtvis det övergripande uppdraget jämföras och inte de personer som utför uppdraget.

Ett sådant synsätt skulle nämligen få till följd att en rad olika upphandlingar skulle kunna delas upp och på så vis undgå upphandlingsplikt.

Det är dock varken rimligt eller förenligt med upphandlingslagarnas syfte att en upphandling av exempelvis företagshälsovård på motsvarande vis skulle kunna delas upp enbart på grund av att företagsläkare, sjuksköterskor, arbetsterapeuter och psykologer har olika utbildning och arbetsuppgifter – alla kompetenser behövs ju för att genomföra det övergripande uppdraget.

På motsvarande vis har i den aktuella upphandlingen efterfrågats en granskningsgrupp med olika experter med ett gemensamt uppdrag att granska olika delar av projekt Slussen. Enligt vår mening är ett bättre synsätt att det är det övergripande uppdraget som ska vara föremål för jämförelsen om kontrakten avsett ”samma upphandling” och inte de enskilda konsulterna.

Om kommunen var osäker på om det fanns leverantörer på marknaden som kunde leverera konsulter hade kommunen kunnat ge möjlighet att lämna anbud på hela eller delar av upphandlingen. Detta sker i en mängd olika upphandlingar och är inget konstigt.

I frågan om beviskrav menar kammarrätten att myndigheten har att göra sannolikt att upphandlingarna inte är av samma slag och noterar därtill att det vid bedömningen av om myndigheten uppfyllt sin bevisbörda ska beaktas att det kan vara förknippat med vissa svårigheter att bevisa att det inte finns en enda leverantör som kan leverera alla tjänster.

Någon prövning i sak görs framgår dock inte av domen.

Bedömningen liknar den som ska göras när en upphandlande myndighet åberopar direktupphandling på grund av tekniska skäl – men då ställs beviskravet mycket högt och myndigheten ska kunna visa att det på grund av de tekniska skälen inte föreligger någon konkurrens överhuvudtaget om det som upphandlas.

Bedömningen av om en upphandling är av samma slag görs visserligen inte inom ramen för ett åberopat direktupphandlingsundantag – men samma kravnivå bör ändå enligt vår mening tillämpas eftersom följden av att upphandlingarna inte anses vara samma slag ju leder till att myndigheten slipper argumentera för att något av direktupphandlingsundantagen är tillämpliga.

Om domen får större spridning ser vi en risk att den öppnar upp för en ny typ av argumentationslinje där det är den som direkttilldelats kontraktet som avgör om tjänsten är av samma slag eller inte. Omständigheten att en myndighet hittat en ”unik” konsult som man ogärna vill byta ut ska dock inte kunna läggas till grund för att undslippa ett upphandlingsförfarande.

Osäkerheten kring vem som kommer att vinna är nämligen ett allmängiltigt problem – och själva kärnan – inom offentliga upphandlingar.

Domen har ännu inte överklagats men med hänsyn till att HFD ännu inte har befattat sig med frågan ser vi det inte som uteslutet att målet tas upp till prövning.

Målnummer och domstol

Kammarrätten i Stockholms dom den 22 mars 2016 i mål nr KRS 6531-15.

Sammanfattning

  • Kammarrätten anser att värdet på fyra likalydande avtal som ingåtts vid samma tidpunkt rörande samma projekt inte ska räknas samman eftersom de inte är av samma slag med hänsyn till de anlitade konsulternas personliga och individuella expertis.
  • Utgångspunkten för prövningen är om de respektive avtalen avsåg tjänster som typiskt sett kunde tillhandahållas av en enskild leverantör.
  • Domen är ännu inte överklagad, men ger om den står sig en utökad möjlighet för upphandlande myndigheter att direktupphandla högspecialiserade tjänster om de anlitade konsulternas respektive kompetens inte bedöms kunna tillhandahållas av en enskild leverantör.

 

Annons

Nytt lagförslag – överprövning och förenkling
Är du intresserad av hur det nya lagförslaget kommer att påverka överprövningsprocesser framöver? Sitter du i en position där du ska vara delaktig att lämna remissvar? I få fall vill du inte missa vår konferens den 10 mars där vi tillsammans med civilminister Lena Micko och utredaren Anna Ulfsdotter Forssell samt en panel med experter går igenom hela förslaget.

Anmäl dig här >>>

Läs mer: JuridikRättsfallsanalys

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

2 kommentarer på "Vad ska jämföras om olika kontrakt tillhör samma upphandling?"

  1. Josef Dadoun skriver:
    14 april, 2016 kl. 10:18

    Kammarrätten lägger avgörande vikt vid att konsulterna typiskt sett inte erbjuds av samma leverantör, vilket inte stämmer överens med er analys att det avgörande var konsulternas olika kompetens. ”Vid en samlad bedömning ger omständigheterna stöd för att tjänsterna som de tre konsulterna har tillhandahållit typiskt sett inte erbjuds av enskilda leverantörer på marknaden, oavsett om en sådan leverantör skulle vara en fysisk person eller ett bolag. Kammarrätten anser därför att kommunen har gjort sannolikt att de tre direktupphandlingarna inte är av samma slag.”

  2. LXV skriver:
    14 april, 2016 kl. 11:40

    Faktum är att KMR har gjort bort sig rejält.

    Jämför nämligen deras motivering i det aktuella målet med EU-domstolens avgörande i mål C-16/98, bestämmelserna i 15 kap. 3a§ LOU samt Propositionen 2009/10:180, s. 293 där det står:
    ”Det innebär naturligtvis inget förbud mot att dela upp en upphandling i delkontrakt. Upphandlingar som har ett naturligt samband i tid och beträffande innehåll bör dock inte upphandlas separat…”

Lämna ett svar Avbryt svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Missa inte

Prenumerera på vårt nyhetsbrev!

En gång i veckan får du ett mejl med de viktigaste nyheterna i upphandlingsvärlden. Du får också information om våra kommande evenemang.

Fler nyheter

Ny teknik ger högre omsättning

Allmännyttan väljer gärna ett högre inköpspris om livscykelkostnaderna hålls nere med smart teknik. Det sätter sin prägel på HBV:s ramavtal för tvättstugeutrustning, som sett en rejäl omsättningsökning de senaste åren.

Foto: Höganäs kommun.

Skrotar upplägg för boende

Höganäs kommun ger upp försöken med en helhetslösning vid upphandling av äldreboende efter beslut att avbryta processen ännu en gång.

Stöttar företagaren efter hoten

Degerfors IF ger nu sitt stöd till den företagare som utsattes för hotelser efter att ha begärt överprövning av Degerfors kommuns upphandling av belysning till fotbollsarenan.

Foto: Kristian Pohl, regeringskansliet.

Pressas om vaccininköp

Regeringen riskerar att bli överkörd för EU-linjen med vaccinavtal med en majoritet i riksdagen som kan agera för att Sverige ska arbeta för att köpa in covidvaccin på egen hand. Statsminister Stefan Löfven pressades hårt i en riksdagsdebatt igår.

Hot, avtal och avspark

AIK borta 12 april må vara seriepremiär för herrallsvenska nykomlingen Degerfors, men den stora matchen har kanske pågått under försäsongen – upphandlingskampen med inslag av hot och infekterade känslor.

Foto: Andreas Blomlöf respektive Ola Hedin.

Begär 30 miljoner mer

Upphandlingsmyndigheten och Konkurrensverket vill se en rejäl satsning på respektive myndigheter. I båda fallen landar myndigheternas äskande på en högre budgetram med omkring 30 miljoner kronor per år.

Lediga jobb

Kammarkollegiet

IT-upphandlare med projekterfarenhet till Statens inköpscentral

Upphandling Södertörn söker entreprenad­upphandlare inom Bygg & Fastighet

  • MSB söker Upphandlare
  • FOI söker Erfaren Upphandlare
  • Lunds kommun söker Upphandlingsjurist med affärsfokus
  • Traineeprogram: Utmana Sveriges offentliga affärer
  • PTS söker upphandlare till ekonomiavdelningen
  • Försvarshögskolan söker en upphandlings- och avtalsjurist
  • Avtalsansvarig Energi till SKL Kommentus Inköpscentral
  • Alvesta kommun söker Upphandlare
  • MSB söker Inköps- och e-handelssamordnare
  • Myndigheten för yrkeshögskolan söker upphandlare
  • Sollentuna kommun söker Upphandlare
  • Lunds universitet söker Upphandlare
  • Lunds kommun söker Upphandlare
  • Upphandlare till SKL Kommentus Inköpscentral
  • Offentlig upphandlare / inköpsstrateg sökes till HBV
  • Åklagarmyndigheten söker Upphandlare

Senaste nyheterna

Ny teknik ger högre omsättning Ny teknik ger högre omsättning
Skrotar upplägg för boende Skrotar upplägg för boende
Stöttar företagaren efter hoten Stöttar företagaren efter hoten
Pressas om vaccininköp Pressas om vaccininköp
Hot, avtal och avspark Hot, avtal och avspark
Begär 30 miljoner mer Begär 30 miljoner mer
Varnar för flaskhals Varnar för flaskhals
Oense om sparklösning Oense om sparklösning

Senaste kommentarerna

  • Så mutas offentliga tjänstemänDet värsta är att det varje gång är på bekostnad av skattebetalarna och samma skattebetalares företag.
  • Så mutas offentliga tjänstemänOm allmänheten bara visste hur mycket kommuner och statliga myndigheter lägger ned på advokater för att skydda korrupta tjänstemän.
  • Micko talar ut om överprövningarHoppas att Lena Micko ger Konkurrensverket det resurser som de begär. Det är rent ut sagt åt helvete att inte...
  • Så mutas offentliga tjänstemänAnders, jag tror du helt har missuppfattat en advokats uppdrag eller lever i en väldigt naiv värld. Det är en...
  • Så mutas offentliga tjänstemänTyvärr stämmer det. Vi tog upp ett mål i tingsrätten och då ljög myndigheten om allt och hittade i efterhand...

Aktuella utbildningar

  • Få fart på er avtals­förvaltning | 9 mars
  • Leda upphandlingar effektivt | 15 mars
  • Upphandla funktion i praktiken | 18 mars
  • Säkerhetsskyddad upphandling | 23 mars
  • Anbuds­utvärdering – med utvärderings­modeller och -kriterier | 15 april
  • Kvalificerad IT-upphandlare | 21-22 april
  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | 20-21 oktober

Guide – upphandla moduler

Upphandling24 har tillsammans med bolag i branschen tagit fram en guide för att upphandla moduler. Läs hela den 13-sidiga pdf:en och få tips och råd från upphandlare, leverantörer och jurister. Guiden är kostnadsfri.

Annons

Läs guiden om moduler

Ta del av kostnadsfri guide med råd, erfarenheter och branschkunskap kring att upphandla moduler och paviljonger som Upphandling24 har tagit fram tillsammans med leverantörer, upphandlare och jurister.

Nyhetsbrev

Prenumerera på vårt nyhetsbrev!

En gång i veckan får du ett mejl med de viktigaste nyheterna i upphandlingsvärlden. Du får också information om våra kommande evenemang.

Prenumerera, nyhetsbrev
Typ av verksamhet *
Specialområde
Jag godkänner att mina uppgifter lagras (integritespolicy) *

Om Upphandling24

Upphandling24 ges ut av PMP Public Media Partner AB. Ansvarig utgivare: Helle Kierkegaard

 

Kontaktuppgifter

Postadress: Upphandling24, Mariebergsgatan 15, 112 19 Stockholm
Besöksadress: Tegnérgatan 39,  Stockholm

Länkar

Personuppgiftspolicy »
Prenumerera på nyhetsbrev »
Annonsera »