I ett välkommet initiativ har regeringen beslutat att tillsätta en utredning för att se över vissa frågor relaterade till överprövningar av upphandlingar. Av störst betydelse, och enligt vår uppfattning intressantast, är att utredningen ska se över fördelningen av rättegångskostnader i överprövningsmål, men utredarens direktiv omfattar även andra intressanta frågor.
Sedan Högsta domstolen meddelade sin dom i det så kallade Fidelia-målet kan en leverantör som begär överprövning av en upphandling och når framgång med sin talan genom att stämma den upphandlande myndigheten i allmän domstol få sina processkostnader för överprövningsprocessen ersatta som skadestånd. En upphandlande myndighet har dock aldrig möjlighet att få sina rättegångskostnader ersatta.
Detta leder av lätt insedda skäl till en obalans mellan parterna i en överprövningsprocess eftersom en leverantör aldrig riskerar att få betala mer än sina egna rättegångskostnader, medan den upphandlande myndigheten kan vara säker på att alltid få betala minst sina egna rättegångskostnader. Till detta kommer att ordningen som innebär att olika domstolar ska hantera frågan i sak och frågan om leverantörens ersättning för rättegångskostnader riskerar att bli mycket otymplig. Det är därför mycket välkommet att regeringen, med hänvisning till upphandlingsmålens stora likheter med civilmål i allmän domstol, uppdrar åt utredaren att överväga om processkostnaderna i överprövningsmål bör behandlas på samma sätt som civilmål (där den förlorande parten får betala både sina egna och motpartens skäliga kostnader). Regeringen konstaterar att en sådan ordning skulle ställa högre krav på såväl upphandlande myndigheter som leverantörer i sina bedömningar, och därigenom leda till att färre upphandlingar begärs överprövade.
Utredaren ska även bland annat överväga införandet av en preklusionsfrist i upphandlingsreglerna, samt en utökad möjlighet för upphandlande myndigheter att direktupphandla under pågående överprövningar.
Avseende en eventuell preklusionsfrist anger regeringen att en sådan skulle kunna leda till snabbare avgöranden och en smidigare hantering av upphandlingsmål. En preklusionsfrist skulle till exempel kunna innebära att den leverantör som vill begära överprövning i vissa fall måste göra så i ett tidigt skede av upphandlingen för att inte gå miste om möjligheten att få upphandlingen överprövad. Vi ställer oss frågande till lämpligheten av att införa en preklusionsfrist, då vi tror att en sådan frist dels riskerar att i vissa fall leda till onödiga processer, dels kan komma att medföra att leverantörer råkar ut för rättsförluster. Rättsförlusterna skulle kunna uppkomma på grund av att, som regeringen mycket riktigt påpekar i kommittédirektivet, det ofta är först när anbudsgivarna tar del av tilldelningsbeslutet i en upphandling som eventuella brister i upphandlingsmodellen upptäcks. Det gäller särskilt vid tillämpning av så kallade relativa utvärderingsmodeller där utvärderingen av en anbudsgivares anbud kan påverkas av andra anbudsgivares agerande. Vidare tror vi att överprövningar som genomförs i ett tidigt skede av en upphandling riskerar att tyngas onödigt av hypotetiska resonemang.
Avseende utökade möjligheter till direktupphandlingar under pågående överprövningsprocesser så skulle dessa möjligheter såvitt vi kan förstå aktualiseras i situationer när den upphandlande myndigheten i sin planering inte har avsatt tillräcklig tid för eventuella överprövningar – för det fall en myndighet tagit hänsyn till risken för överprövningar i sin planering men handläggningen drar ut på tiden är det enligt vår uppfattning redan i dag möjligt att upphandla under åberopande av ett undantag från LOU. Vi tycker att det är tveksamt om myndigheter som inte har avsatt tid för överprövningar i planeringen bör få genomföra direktupphandlingar för att komma till rätta med de problem som överprövningarna medför.
