“Viktigt att praxis blir enhetlig”

Det är nu drygt tre år sedan reglerna om upphandlingsskadeavgift infördes i svensk rätt och kammarrättspraxis har så smått börjat utvecklas. En central fråga som fortfarande inte klarats upp är hur avgiften ska bestämmas – närmare bestämt vilken avgiftsnivå som ska användas som utgångspunkt när förmildrande eller försvårande omständigheter ska beaktas av domstolen.

I förarbetena anges att förvaltningsdomstolarna har ett betydande utrymme att fastställa avgiftens storlek inom de givna beloppsramar som framgår av 17 kap. 4 § LOU (se prop. 2009/10:180). Lagstiftaren har utgått från artikel 2e i direktivet (2007/66/EG) enligt vilken domstolen får ges stort utrymme för egen bedömning och får ta hänsyn till alla relevanta omständigheter. Det kan vara hur allvarlig överträdelsen är, den upphandlande myndighetens agerande och i vilken utsträckning som avtalet fortfarande är giltigt. Vidare ska avgiften bestämmas till en nivå som uppfyller kraven på en effektiv, proportionerlig och avskräckande sanktion.

Konkurrensverket (KKV) har allt sedan reglerna infördes använt sig av en beräkningsmodell där en viss överträdelse gett en avgift om en viss procent av kontraktsvärdet. Exempelvis har avgiften för otillåtna direktupphandlingar yrkats till en nivå runt 7-8 procent av kontraktsvärdet. I praktiken tycks KKV:s yrkade avgiftsnivå ha använts som utgångspunkt när domstolen tagit ställning till om det förelegat förmildrande omständigheter och i de allra flesta fall har den yrkade avgiften dömts ut.

I april i år satte Kammarrätten i Stockholm ner foten och slog fast att det inte fanns stöd varken i lagtexten eller i förarbetena att tillämpa en presumtion för att bestämma sanktionsvärdet till en viss procentandel av kontraktsvärdet (se mål nr 5426-12, 5427-12 och 5452-12 som behandlats i en tidigare rättsfallsanalys). Genom kammarrättens avgöranden fick det anses stå klart att KKV:s modell inte kunde användas som utgångspunkt när avgiften ska bestämmas – fram tills Kammarrätten i Göteborg kom till motsatt slutsats i juni i år (se mål nr 8363-8367-12). Kammarrätten ansåg å sin sida (utan att hänvisa till Kammarrätten i Stockholms avgörande) att beräkningsmodellen framstod som rimlig och medför att utrymmet för skönsmässiga bedömningar begränsas och att modellen bör användas som utgångspunkt när avgiften bestäms.

Enligt vår uppfattning går Kammarrätten i Göteborgs dom stick i stäv med vad som uttalas i förarbetena och i direktivet. Genom att utgå från den (ofta höga) nivå som KKV yrkat blir följden att de sakomständigheter som utgör förmildrande omständigheter inte får tillräcklig genomslagskraft och därmed inte heller att avgiften uppfyller kraven på en effektiv och proportionerlig sanktion.

Oavsett vilken väg som rättstillämparen väljer är det viktigt att praxis blir enhetlig, vilket det finns stora möjligheter för när det handlar om ett så pass nytt regelverk. Det måste vara förutsebart för myndigheten vilket sanktionsvärde som en viss överträdelse, i det enskilda fallet, kommer att tillmätas.

Advokat Carl Bokwall och jur.kand. Sofia Bergmark, Cederquist