HFD har meddelat prövningstillstånd för frågan om det kan anses vara en försvårande omständighet vid bestämmandet av upphandlingsskadeavgiftens storlek att låta ett ogiltigförklarat avtal fortlöpa till dess att en dom om ogiltighet får laga kraft.
Prövningen bygger på en dom i Kammarrätten i Stockholm (mål 8280-20), som skärpte upphandlingsskadeavgiften till 105 000 kronor med hänvisning till särskilt försvårande omständigheter. Tidigare hade Förvaltningsrätten dömt ut 80 000 kronor i avgift.
Målet gäller anskaffning av ett textilt konstverk som av domstolarna bedömts som otillåten direktupphandling.
Men Statens konstråd reagerar över krav på att häva avtalet innan dom vunnit laga kraft och att Konkurrensverket hävdat att det rör sig om domstolstrots.
-Denna slutsats är märklig, när domen vinner laga kraft blir ju avtalet ogiltigt och parterna har inga krav eller rättigheter längre enligt avtalet, säger advokat Peter Forsberg vid Hannes Snellman, som företräder Statens konstråd.
-Före denna tidpunkt gör en upphandlande myndighet sig skyldig till avtalsbrott om man avbryter eller häver avtalet. En omedelbar avveckling av avtalsförhållandet innebär vidare att en dom från till exempel en förvaltningsrätt inte kan överklagas då det avtal vars giltighet överprövningen avser har upphört att gälla om kammarrätten skulle komma att pröva överklagandet.
-Frågorna i målet är därför inte bara principiellt viktiga utan kammarrättens dom skapar stor osäkerhet kring hur en upphandlade myndighet ska förhålla sig till ingångna avtal som är föremål för överprövning. Domen är inte heller förenlig med HFD:s tidigare avgöranden om tidpunkten för när förvaltningsdomstols dom får laga kraft. Det är därför mycket tillfredsställande att Högsta förvaltningsdomstolen meddelat prövningstillstånd.
Advokat Anna Ulfsdotter Forssell, Ulfsdotter Law, har länge bevakat mål om upphandlingsskadeavgift, USA, och varit kritisk mot det hon ser som Konkurrensverkets dominerade ställning i processen.
Anna Ulfsdotter Forssell ser positivt på att HFD tar upp ett USA-mål eftersom det finns ett stort behov av vägledning på området, och särskilt ett mål där en annan part än Konkurrensverket överklagat.
-Mitt intryck är annars att Konkurrensverket har lättare att få prövningstillstånd än upphandlande myndighet. Det kan leda till att endast vissa frågor hamnar i HFD.
Hon tycker också det är bra med ledning om vad som är försvårande omständigheter vid bestämmande av avgiftens storlek, men menar också att HFD bör meddela prövningstillstånd för frågan om vad som utgör förmildrande omständigheter samt att HFD har en sådan möjlighet.
Anna Ulfsdotter Forssell är förundrad över hur ett HFD-avgörande applicerats i aktuell kammarrättsdom. Med stor sannolikhet har det skett på fel sätt, enligt Anna Ulfsdotter Forssell, som var ombud i det målet (HFD 2012 ref 27).
-Av den domen är det tydligt att en ogiltighetsdom, till skillnad från en dom om rättelse eller göra om, börjar gälla först vid laga kraft och inte direkt vid dom. Om HFD ska avvika från den krävs plenumavgörande eftersom HFD då ändrar sin praxis, säger Anna Ulfsdotter Forssell.
Det är lite nydanande att anlägga synsättet ”domstolstrots” när det verkar handla om att överklaga en förstainstansdom som en part är missnöjd med och att tills vidare fortsätta tillämpa ett gällande avtal.
Poängen med att ha flera domstolsinstanser tycks falla om det är klandervärt att utnyttja rätten att överklaga. En renare lösning vore kanske att inskränka rätten för offentlig sektor att överklaga, ungefär som i OSL-målen.