I ett brev till Sveriges Kommuner och Regioner, SKR, påstår Vårdföretagarna att reserverade upphandlingar för idéburna organisationer ”endast får ske inom mycket begränsade ramar”. Bara om man kan ”visa att budgetmässig effektivitet faktiskt uppnås” är en reserverad upphandling tillåten.
Detta anser Vårdföretagarna följer av EU-domstolens praxis, en dom från Efta-domstolen och en dom från Oslo tingsrätt.
Begreppet ”budgetmässig effektivitet” återfinns i EU-domstolens praxis, i till exempel Spezzino (C-113/13) och ASADE I (C-436/20). Vårdföretagarna förefaller tolka dessa domar så att en reserverad upphandling måste ge ett lika bra ekonomiskt resultat som om upphandlingen inte hade reserverats.
Möjligen menar Vårdföretagarna till och med att det ska komma in lika många anbud vilket blir svårt eftersom det ligger i själva definitionen av en reserverad upphandling att man inte kan förvänta sig lika många anbud.
Redan magkänslan säger därför att Vårdföretagarna gör sig skyldiga till en övertolkning. Detta gäller både vad som enligt EU-domstolen är ”budgetmässig effektivitet” liksom möjligheterna att få göra reserverade upphandlingar.
Den svenska lagstiftarens avsikt är ju att den nya bestämmelsen ska få genomslag (Prop. 2021/22:135, s. 37). Då kan det inte rimligen vara så att reserverade upphandlingar ”endast får ske inom mycket begränsade ramar”.
Men Vårdföretagarna påstår sig ha stöd i rättspraxis, bland annat en dom från Oslo tingsrätt där en reserverad upphandling av demensvård underkändes eftersom den, enligt tingsrätten, inte medförde ”budgetmässig effektivitet”. Enligt den norska bestämmelsen i § 30-2a i forskrift om offentlige anskaffelser måste nämligen en reserverad upphandling för ideella organisationer leda till ”budjetmessig effektivitet”.
Domen är överklagad. Ett annat skäl att inte låta sig skrämmas av Vårdföretagarna är att den svenska bestämmelsen inte innehåller något krav på ”budgetmässig effektivitet”. Utredningen föreslog det, men regeringen höll inte med.
Enligt regeringen tillförde inte ”budgetmässig effektivitet” något utöver kraven på att den idéburna organisationen skulle ha ett allmännyttigt syfte och inte eftersträva någon vinst (Prop. 2021/22:135, s. 38). Regeringen ville dessutom att bestämmelsen skulle vara enkel att tillämpa varför svårtolkade begrepp som ”budgetmässig effektivitet” borde undvikas.
Det kan tilläggas att ”budgetmässig effektivitet” inte heller finns i EU:s direktiv om offentlig upphandling. Det är till exempel inte ett krav att en reserverad upphandling för skyddade verkstäder och sociala företag måste leda till budgetmässig effektivitet. Inte heller i artikel 77 om reserverade upphandlingar för personalkooperativ finns något sådant krav.
Anledningen till att ”budgetmässig effektivitet” ändå nämns i EU-domstolens praxis är att vissa medlemsstater har detta i sina egna lagar. Av EU-domstolens fasta praxis framgår att medlemsstaterna har ett stort utrymme att bestämma hur sociala tjänster får tillhandahållas samt att detta även innefattar en rätt att reservera upphandlingar av sociala tjänster för icke-vinstsyftande organisationer.
Särbehandling av icke-vinstsyftande organisationer kan för övrigt också ske på andra sätt. I Ambulanz Glökner (C-475/99) hade den tyska delstaten Rheinland-Pfalz infört ett monopol för icke-vinstsyftande organisationer att tillhandahålla sjukvårdstransporter.
I spansk, italiensk och norsk lag finns alltså ett krav på ”budgetmässig effektivitet”. I Sverige har vi valt att inte ha det. Enligt 19 kap. 25 a § LOU ska organisationen ha ett allmännyttigt syfte, inte kontrolleras av det allmänna och inte göra några värdeöverföringar till andra än registrerade idéburna organisationer eller till forskning. Något lagkrav att upphandlingen dessutom ska leda till ”budgetmässig effektivitet” finns inte.
Det går inte heller att utläsa av direktivet att ett krav på ”budgetmässig effektivitet” skulle vara en förutsättning för att få ha reserverade upphandlingar av sociala tjänster. Av direktivet framgår att redan omsorgen om icke vinstdrivande organisationers karaktär är ett tillräckligt skäl för att få ha reserverade upphandlingar och undantag för akuta ambulanstjänster (Direktiv 2014/24/EU, skäl 28).
Direktivet uppställer alltså inte något krav på att den reserverade upphandlingen måste leda till ”budgetmässig effektivitet”. Men Vårdföretagarna (liksom tingsrätten i Oslo) övertolkar dessutom innebörden av detta begrepp. Med ”budgetmässig effektivitet”, när begreppet förekommer i EU-domstolens och Efta-domstolens praxis, avses inte att en enskild upphandling måste ge ett visst resultat. Med ”budgetmässig effektivitet” avses att systemet i dess helhet är budgetmässigt effektivt.
Medlemsstaterna får alltså reservera upphandlingar, till exempel när syftet är att uppnå ett system i ekonomisk jämvikt där välfärdstjänster tillhandahålls med samma kvalitet och tillgänglighet oavsett var i landet invånarna bor.
Det är med andra ord tillåtet att ha reserverade upphandlingar för att motverka så kallad cherry-picking där de kommersiella aktörerna tar de lukrativa kontrakten i de ekonomiskt lönsamma storstäderna men lämnar de olönsamma uppdragen i glesbygden åt de idéburna organisationerna.
Det ska tilläggas att frågan i vilken utsträckning LOU tillåter reserverade upphandlingar endast har relevans för välfärdstjänster som är ekonomiska enligt EU-rätten, att välfärdstjänster som är icke-ekonomiska helt faller utanför LOU samt att det med jämna mellanrum kommer signaler om att uppfattningen att skattefinansierade välfärdstjänster är ekonomiska är felaktig (”HFD har fel!” – Upphandling24). Det är en mindre skandal att den svenska tillämpningen – trots domar som Dôvera (C-262/18 P och C-271/18 P), ASADE I och Casa Regina (T-223/18) – får fortgå nästan helt utan debatt eller ifrågasättanden.
Mathias Sylvan
