Skip to content
  • Om oss
  • Kontakta oss
  • Nyhetsbrev
  • Annonsera
Upphandling24
  • Nyheter
    • Debatt
    • Expertsvar
    • LOU
    • Nya LOU
    • Förvaltningsrätten
    • Direktupphandling
    • Överprövning
    • Ramavtal
    • Juridisk krönika
    • Rättsfallsanalys
  • Karriär
    • Lönestatistik
    • Lediga jobb
    • Platsannonsera
    • Student
    • Utbildningar
  • Konferens
  • Utbildning
  • Nätverk
    • Upphandlare
    • Avtalsuppföljning
    • Entreprenadupphandlare
    • IT-upphandlare
  • Om oss
    • Om oss
    • Kontakta oss
    • Nyhetsbrev
  • Annonsera
    • Platsannonsera
    • Annonsera

”HFD har fel!”

DebattDen 10 december meddelade Efta-domstolen dom i E-13/19 Hradbraut. Efta-domstolen gör en annan bedömning än Högsta förvaltningsdomstolen, HFD, i Alingsåsmålet. Domen visar att HFD feltolkar unionsrätten, skriver Mathias Sylvan.

| 2020-12-15
Mathias Sylvan.

I en kortfattad dom den 11 mars 2020 slog Högsta förvaltningsdomstolen, HFD, fast att Alingsås kommun brutit mot LOU när kommunen inte upphandlade kontraktet med stiftelsen Bräcke diakoni avseende driften av ett äldreboende.

Enligt HFD stod det ”klart att det i Sverige finns en marknad” för äldreomsorg. Vidare fick stiftelsens prestationer ”anses vara av direkt ekonomiskt intresse för kommunen”. Kontraktet var därför ett ”tjänstekontrakt enligt LOU”.

Någon anledning att lyfta målet till EU-domstolen fanns inte eftersom ”den korrekta tolkningen av unionsrätten… [är] så uppenbar att det inte finns utrymme för något rimligt tvivel om hur frågan ska avgöras”, ansåg HFD.

Till dig som håller för uteslutet att HFD kan ha fel, att fem justitieråd kan missta sig på när ett ”kontrakt” ska anses utgöra ett ”tjänstekontrakt” som omfattas av direktivet om offentlig upphandling och därmed också av LOU, är mitt råd att sluta läsa nu.

Den 10 december 2020 meddelade nämligen Efta-domstolen dom i mål E-13/19 Hradbraut. Målet rörde samma principiella fråga som i Alingsåsmålet, det vill säga om offentliga kontrakt som avser köp av skattefinansierade välfärdstjänster är ”tjänstekontrakt” vilka omfattas av EU:s direktiv om offentlig upphandling.

Några ord om Efta-domstolen. Genom EES-avtalet mellan EU och Efta-länderna fick Efta-domstolen ställning som prejudikatinstans i unionsrättsliga frågor.

I ett yttrande 1/92 godtog EU-domstolen Efta-domstolens ställning eftersom avtalet mellan EU och Efta garanterade att Efta-domstolen skulle tillämpa unionsrätten på ett korrekt sätt.

Efta-domstolens domar publiceras tillsammans med EU-domstolens domar på EU:s webbportal EU-Lex. Både Kommissionen, i en vägledning om statligt stöd och offentlig upphandling (SWD(2013) 53/final2), och generaladvokaten i Congregación, stödjer sig på Efta-domstolens praxis, precis som på EU-domstolens praxis.

Oavsett om Efta-domstolen är jämbördig eller står strax under EU-domstolen så är Efta-domstolen i dessa avseenden en tyngre instans än HFD.

Bakgrunden till Hradbraut var att den isländska staten tecknat kontrakt med tre externa, varav två privata, skolor för att dessa skulle bedriva gymnasieutbildning mot betalning. En fjärde skola, Hradbraut ehf, blev utan trots att också Hradbraut ehf hade tillstånd att bedriva gymnasieutbildning.  Hradbraut ehf vände sig därför till domstol och gjorde gällande att staten skulle ha upphandlat kontrakten.

På Island finns en marknad för gymnasieskolor med både offentliga och privata aktörer. Den isländska staten hade också ”ett direkt ekonomiskt intresse” i de prestationer som skolorna skulle utföra.

Avtalen var alltså offentliga ”kontrakt”, vilka till råga på allt inte hade upphandlats. Var detta ett brott mot EU:s direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling? Av rubriken till direktivet framgår att dess bestämmelser också gäller för EES-länderna vilka är Norge, Island och Liechtenstein.

Hradbraut avsåg med andra ord samma principiella omständigheter och samma EU-bestämmelser som Alingsåsmålet.

Men utgången blev den motsatta. Enligt Efta-domstolen var det inte ett ”tjänstekontrakt”. Kontrakten avsåg nämligen inte en ”tjänst” (läs ”ekonomisk tjänst”).

I domskälen tar Efta-domstolen avstamp i samma vägledande avgörande som kommunen åberopade i Alingsåsmålet, Humbel. Med stöd i Humbel konstaterar Efta-domstolen att två faktorer gör att gymnasieutbildningen på Island inte är en (ekonomisk) tjänst:

  1. att statens syfte med gymnasieutbildningen inte är att göra vinst utan att fullgöra statens sociala, kulturella och utbildningspolitiska skyldigheter mot landets invånare,
  2. att gymnasieutbildningen huvudsakligen finansieras med offentliga medel.

I debatten görs det gällande är skattefinansierade välfärdstjänster må vara icke-ekonomiska så länge de utförs av offentliga aktörer. När emellertid en upphandlande myndighet mot betalning anlitar en privat aktör för att utföra välfärdstjänsten blir den skattefinansierade välfärdstjänsten en ekonomisk tjänst, enligt denna tolkning.

Efta-domstolens dom i Hradbraut avlivar den tolkningen. Bland de rättsfall som Efta-domstolen lägger till grund för sin bedömning finns utöver Humbel också Private Barnehager och Congregación. Samma avgöranden åberopade också Alingsås.

Vad hade då HFD att säga om dessa avgöranden som enligt Alingsås – och nu också enligt Efta-domstolen – är centrala för frågan om skattefinansierade välfärdstjänster är icke-ekonomiska? Ingenting. HFD nämner dem inte ens. Kommunens tyngsta belägg utelämnas helt.

Kommer den svenska tillämpningen fortsätta trots Efta-domstolens tydliga besked i Hradbraut? LOU omfattar bara upphandling av vad som enligt fördraget är ekonomiska tjänster.

Enligt Efta-domstolen är skattefinansierad gymnasieutbildning inte en ekonomisk tjänst. Mycket talar för att svaret skulle varit detsamma om Hradbraut rört skattefinansierad vård eller omsorg.

Frågan om skattefinansierade välfärdstjänster omfattas av LOU ställs på sin spets varje gång en ny överprövning av äldreomsorg, HVB, vuxenutbildning eller någon annan skattefinansierad välfärdstjänst hamnar på en förvaltningsdomstols bord. Vilken bedömning kommer domstolen rätta sig efter, HFD:s eller Efta-domstolens?

En annan fråga är hur man på Regeringskansliet tolkar Hradbraut? Regeringen har i två utredningsdirektiv efterlyst svar på vad icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse är för något.

I kommittédirektivet En tydlig definition av idéburna aktörer i välfärden (dir 2018:46) vill regeringen att utredningen analyserar och lämnar förslag ”på hur det utrymme som finns inom EU-rätten för icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse kan tillämpas i en svensk välfärdskontext, exempelvis för att underlätta samverkan med idéburna aktörer”.

Nu finns ett tydligt svar, inte från utredningen men från Efta-domstolen. Domen, som ligger på Efta-domstolens hemsida, är 21 sidor lång men det räcker att läsa de sista sidorna där Efta-domstolen redovisar sin bedömning.

Mathias Sylvan

Läs mer: DebattEfta-domstolen

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

Lämna ett svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Fler nyheter

Magnus Johansson

Startar egen skola

Företagarna har tagit fram en egen, digital upphandlingsskola i fem delar. Magnus Johansson ser det som ett komplement till kommunala utbildningar på området.

Gunilla Carlsson. Foto: Melker Dahlstrand, Sveriges riksdag.

Riksdagen: Exit LOU får vänta

Socialdemokraterna får inte igenom sitt önskade snabbspår med undantag från LOU för allmännyttan.. Riksdagen säger nej med stor majoritet, 188 röster mot 93.

Beatrice Nordling Foto: Caitlin Littlewood

Mest affärer med män

Två av tre aktiebolag som det offentliga gör affärer med saknar helt kvinnor i styrelsen. Sveriges kvinnoorganisationer kräver nu åtgärder efter en granskning som visar att offentliga inköp är mindre jämställt än affärslivet i övrigt.

Bytte arbetsgivare efter 18 år

Karriär

Efter 18 år på fordonstillverkaren AB Volvo basar civilingenjören Maria Engebratt numera för inköp på Trafikverkets regioner Syd och Väst. ”Jag gillar att få vara med och driva samhällsutvecklingen framåt”, säger hon.

Tar sikte på -30 och -45

Uppsala universitet vässar sina miljöambitioner med en ny miljöplan där inköpsarbetet får en viktig roll för att nå långsiktiga mål.

Andreas Svahn

Enighet i Örebro om klimatkrav

Örebroregionens upphandlande myndigheter gör gemensam sak om krav på upphandlade transporter. Framöver ska de vara fossilfria.

Lediga jobb

Chef till Skolverkets inköps- och upphandlingsenhet

Upphandlare till Stockholms universitet

  • Upphandlare till Uppsala kommun
  • Upphandlare till Sollentuna kommun
  • Upphandlingscontroller till Uppsala universitet
  • Upphandlingsrådgivare till Riksbanken
  • Senior upphandlare med inriktning IT till statens inköpscentral
  • Förvaltare till Statens inköpscentral
  • Strateg – försörjningsberedskap Region Gotland
  • SVT söker strategisk inköpare
  • Strategisk upphandlare till Jämtkraft
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Hållbarhet handlar inte alltid om miljön

Du behöver förstå grunden för att kunna bli en bra kravställare. Det är så lätt att hållbarhetsfrågan bara blir miljö eller som jag också märkt, bara blir klimat, det är ju många fler frågor än så inom området! Det menar Malin Möller, hållbarhetsexpert och kursledare på Upphandling24.

Senaste nyheterna

Startar egen skolaStartar egen skola
Riksdagen: Exit LOU får väntaRiksdagen: Exit LOU får vänta
Mest affärer med mänMest affärer med män
Bytte arbetsgivare efter 18 årBytte arbetsgivare efter 18 år
Tar sikte på -30 och -45Tar sikte på -30 och -45
Enighet i Örebro om klimatkravEnighet i Örebro om klimatkrav
Går längre än EU kräverGår längre än EU kräver
Vill se nej till 30 motionerVill se nej till 30 motioner
GUIDE UPPHANDLA MODULER

Guide–upphandla moduler

Ladda ner kostnadsfritt >
Upphandling24 har tillsammans med bolag i branschen tagit fram en guide för att upphandla moduler. Läs hela den 13-sidiga pdf:en och få tips och råd från upphandlare, leverantörer och jurister.

Senaste kommentarerna

  • Går längre än EU kräverÄr det någon som funderar över hur mycket resurser som krävs för att följa upp alla krav? Alla ställda krav...
  • Går längre än EU kräverFantastiskt, maximerad administration med systemstöd från stenåldern.
  • Alla mot TrafikverketÄntligen händer något mot det självgoda och inkompetenta Trafikverket. Vilket annat bolag skulle försämra komforten för sina resenärer? Det räcker...
  • Sista chansen för löneenkätenHej, den publicerades de 14 februari. Läs mer här: https://upphandling24.se/sa-mycket-tjanar-upphandlare-2023/
  • Sista chansen för löneenkätenHejsan, Vecka 8 har passerat så jag undrar när årets statistik presenteras?

Aktuella utbildningar

  • Kvalificerad IT-upphandlare | 29-30 mars 2023 FULLBOKAD
  • LOU på två dagar | 19-20 april 2023
  • Ramavtal – fördjupnings­kurs | 3 maj 2023
  • Hållbar upphandling | 10 maj 2023
  • Leda upphandlingar effektivt | 11 maj 2023
  • Anbuds­utvärdering | 18 oktober 2023
  • Agil upphandling | 19 oktober 2023
  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | 25-26 oktober 2023
  • Säkerhetsskyddad upphandling | 9 november 2023
  • Få fart på er avtals­förvaltning | Hösten 2023
  • Praktisk avtalsrätt inom LOU och LUF | Hösten 2023
  • Förhandling som redskap inom offentlig upphandling | Hösten 2023
ANNONS FRÅN AFF

”Aff är det givna alternativet”

Aff har revolutionerat avtal och upphandlingar för tjänsteentreprenader. ”Nyckeln till framgång är att branschens parter tillsammans står bakom Aff”, säger advokaten Pehr Jacobson

ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Lägg inte avtalet i byrålådan!

Likväl som du gör upphandlingar måste du jobba aktivt med uppföljningar av avtal, det är en viktig byggsten i en verksamhet och något som måste prioriteras menar Petra Rantzow, expert på avtalsförvaltning och kursledare på Upphandling24.

Få vårt nyhetsbrev

Håll dig informerad om de senaste nyheterna inom offentlig upphandling! Prenumerera på Upphandling24:s kostnadsfria nyhetsbrev.

Prenumerera, nyhetsbrev
Typ av verksamhet *
Specialområde
Jag godkänner att mina uppgifter lagras (integritespolicy) *

RSS Analyser från Inköpsrådet

  • EU-domstolen klargör kontrollkriteriet
  • Kunskap och rutin för hållbara affärer
  • Vad omfattas egentligen av sekretess?
  • Dialogmöten höjer konstens kvalitet
  • Då ska ska-kraven vara uppfyllda
  • Det positiva med överprövning
  • Några betalar men ingen kan uteslutas
  • Bevis för onormalt lågt pris i anbud
  • Intervallutvärderingens sista suck
  • Medvetet oförstående eller okunniga?

Om Upphandling24

Upphandling24 ges ut av PMP Public Media Partner AB. Ansvarig utgivare: Helle Kierkegaard

Kontaktuppgifter

Postadress: Upphandling24, c/o Garamond, Mariebergsgatan 15, 112 19 Stockholm
Besöksadress: Tegnérgatan 39,  Stockholm

Länkar

Personuppgiftspolicy »
Prenumerera på nyhetsbrev »
Annonsera »