Skip to content
  • Om oss
  • Kontakta oss
  • Nyhetsbrev
  • Annonsera
Upphandling24
  • Nyheter
    • Debatt
  • Karriär
    • Lönestatistik
    • Lediga jobb
    • Månadens profil
    • Platsannonsera
    • Student
    • Utbildningar
  • Konferens
  • Utbildning
    • AI för upphandlare
    • Avtalsförvaltning
    • Entreprenadupphandling och AMA AF
    • Fortsättningskurs IT-upphandling
    • Kvalificerad entreprenadupphandlare
    • Kvalificerad IT-upphandlare
    • Leda upphandlingar effektivt
    • LOU på två dagar
    • Ramavtal
    • Säkerhetsskyddad upphandling
  • Nätverk
    • Upphandlare
    • Avtalsuppföljning
    • Entreprenadupphandlare
    • IT-upphandlare
  • Om oss
    • Om oss
    • Kontakta oss
    • Nyhetsbrev
  • Annonsera
  • Platsannonsera

”HFD har fel!”

DebattDen 10 december meddelade Efta-domstolen dom i E-13/19 Hradbraut. Efta-domstolen gör en annan bedömning än Högsta förvaltningsdomstolen, HFD, i Alingsåsmålet. Domen visar att HFD feltolkar unionsrätten, skriver Mathias Sylvan.

| 2020-12-15
Mathias Sylvan.

I en kortfattad dom den 11 mars 2020 slog Högsta förvaltningsdomstolen, HFD, fast att Alingsås kommun brutit mot LOU när kommunen inte upphandlade kontraktet med stiftelsen Bräcke diakoni avseende driften av ett äldreboende.

Enligt HFD stod det ”klart att det i Sverige finns en marknad” för äldreomsorg. Vidare fick stiftelsens prestationer ”anses vara av direkt ekonomiskt intresse för kommunen”. Kontraktet var därför ett ”tjänstekontrakt enligt LOU”.

Någon anledning att lyfta målet till EU-domstolen fanns inte eftersom ”den korrekta tolkningen av unionsrätten… [är] så uppenbar att det inte finns utrymme för något rimligt tvivel om hur frågan ska avgöras”, ansåg HFD.

Till dig som håller för uteslutet att HFD kan ha fel, att fem justitieråd kan missta sig på när ett ”kontrakt” ska anses utgöra ett ”tjänstekontrakt” som omfattas av direktivet om offentlig upphandling och därmed också av LOU, är mitt råd att sluta läsa nu.

Den 10 december 2020 meddelade nämligen Efta-domstolen dom i mål E-13/19 Hradbraut. Målet rörde samma principiella fråga som i Alingsåsmålet, det vill säga om offentliga kontrakt som avser köp av skattefinansierade välfärdstjänster är ”tjänstekontrakt” vilka omfattas av EU:s direktiv om offentlig upphandling.

Några ord om Efta-domstolen. Genom EES-avtalet mellan EU och Efta-länderna fick Efta-domstolen ställning som prejudikatinstans i unionsrättsliga frågor.

I ett yttrande 1/92 godtog EU-domstolen Efta-domstolens ställning eftersom avtalet mellan EU och Efta garanterade att Efta-domstolen skulle tillämpa unionsrätten på ett korrekt sätt.

Efta-domstolens domar publiceras tillsammans med EU-domstolens domar på EU:s webbportal EU-Lex. Både Kommissionen, i en vägledning om statligt stöd och offentlig upphandling (SWD(2013) 53/final2), och generaladvokaten i Congregación, stödjer sig på Efta-domstolens praxis, precis som på EU-domstolens praxis.

Oavsett om Efta-domstolen är jämbördig eller står strax under EU-domstolen så är Efta-domstolen i dessa avseenden en tyngre instans än HFD.

Bakgrunden till Hradbraut var att den isländska staten tecknat kontrakt med tre externa, varav två privata, skolor för att dessa skulle bedriva gymnasieutbildning mot betalning. En fjärde skola, Hradbraut ehf, blev utan trots att också Hradbraut ehf hade tillstånd att bedriva gymnasieutbildning.  Hradbraut ehf vände sig därför till domstol och gjorde gällande att staten skulle ha upphandlat kontrakten.

På Island finns en marknad för gymnasieskolor med både offentliga och privata aktörer. Den isländska staten hade också ”ett direkt ekonomiskt intresse” i de prestationer som skolorna skulle utföra.

Avtalen var alltså offentliga ”kontrakt”, vilka till råga på allt inte hade upphandlats. Var detta ett brott mot EU:s direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling? Av rubriken till direktivet framgår att dess bestämmelser också gäller för EES-länderna vilka är Norge, Island och Liechtenstein.

Hradbraut avsåg med andra ord samma principiella omständigheter och samma EU-bestämmelser som Alingsåsmålet.

Men utgången blev den motsatta. Enligt Efta-domstolen var det inte ett ”tjänstekontrakt”. Kontrakten avsåg nämligen inte en ”tjänst” (läs ”ekonomisk tjänst”).

I domskälen tar Efta-domstolen avstamp i samma vägledande avgörande som kommunen åberopade i Alingsåsmålet, Humbel. Med stöd i Humbel konstaterar Efta-domstolen att två faktorer gör att gymnasieutbildningen på Island inte är en (ekonomisk) tjänst:

  1. att statens syfte med gymnasieutbildningen inte är att göra vinst utan att fullgöra statens sociala, kulturella och utbildningspolitiska skyldigheter mot landets invånare,
  2. att gymnasieutbildningen huvudsakligen finansieras med offentliga medel.

I debatten görs det gällande är skattefinansierade välfärdstjänster må vara icke-ekonomiska så länge de utförs av offentliga aktörer. När emellertid en upphandlande myndighet mot betalning anlitar en privat aktör för att utföra välfärdstjänsten blir den skattefinansierade välfärdstjänsten en ekonomisk tjänst, enligt denna tolkning.

Efta-domstolens dom i Hradbraut avlivar den tolkningen. Bland de rättsfall som Efta-domstolen lägger till grund för sin bedömning finns utöver Humbel också Private Barnehager och Congregación. Samma avgöranden åberopade också Alingsås.

Vad hade då HFD att säga om dessa avgöranden som enligt Alingsås – och nu också enligt Efta-domstolen – är centrala för frågan om skattefinansierade välfärdstjänster är icke-ekonomiska? Ingenting. HFD nämner dem inte ens. Kommunens tyngsta belägg utelämnas helt.

Kommer den svenska tillämpningen fortsätta trots Efta-domstolens tydliga besked i Hradbraut? LOU omfattar bara upphandling av vad som enligt fördraget är ekonomiska tjänster.

Enligt Efta-domstolen är skattefinansierad gymnasieutbildning inte en ekonomisk tjänst. Mycket talar för att svaret skulle varit detsamma om Hradbraut rört skattefinansierad vård eller omsorg.

Frågan om skattefinansierade välfärdstjänster omfattas av LOU ställs på sin spets varje gång en ny överprövning av äldreomsorg, HVB, vuxenutbildning eller någon annan skattefinansierad välfärdstjänst hamnar på en förvaltningsdomstols bord. Vilken bedömning kommer domstolen rätta sig efter, HFD:s eller Efta-domstolens?

En annan fråga är hur man på Regeringskansliet tolkar Hradbraut? Regeringen har i två utredningsdirektiv efterlyst svar på vad icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse är för något.

I kommittédirektivet En tydlig definition av idéburna aktörer i välfärden (dir 2018:46) vill regeringen att utredningen analyserar och lämnar förslag ”på hur det utrymme som finns inom EU-rätten för icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse kan tillämpas i en svensk välfärdskontext, exempelvis för att underlätta samverkan med idéburna aktörer”.

Nu finns ett tydligt svar, inte från utredningen men från Efta-domstolen. Domen, som ligger på Efta-domstolens hemsida, är 21 sidor lång men det räcker att läsa de sista sidorna där Efta-domstolen redovisar sin bedömning.

Mathias Sylvan

Annons

Vill du också skriva ett debattinlägg?
Kontakta Ann-Louise Larsson på ann-louise@upphandling24.se för mer information!

Läs mer: Debatt

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

Lämna ett svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Fler nyheter

Låg kickback blir något högre

Efter flera år av gradvisa sänkningar väljer Sinfra att höja sin kickback med 0,2 procentenheter till 0,9 procent från 1 juli.

Mössan på med kommunala köp

Kommunal inköpskraft kan tjäna som motvikt till en marknad för studentmössor som många upplever som alltmer dysfunktionell. Uppsala är senast i raden av kommuner att gå till upphandling.

Sara Baeckmark

“Namnet speglar kulturen”

Karriär

Åren på Regeringskansliet väckte intresset för upphandling – tiden på SEK gav erfarenhet som chef. Sedan 7 april leds Familjebostäders inköpsorganisation av Sara Baeckmark.

Kommunen segrare i Värnamotvist

Värnamo kommun får rätt i en segsliten byggtvist kring ett avtal som hävdes 2017. Entreprenören döms att ersätta kommunen med drygt 50 miljoner kronor.

Dalauppror mot miljardgräns

Region Dalarna ställer omsättningskrav på en miljard kronor för sin kollektivtrafik. Det har skapat ett politiskt missnöje med kritik mot upphandlingen från alla kanter.

Skanskas låga pris godkänns

Jönköpings kommun gjorde fel som förkastade ett anbud från Skanska som onormalt lågt. Det fastslår Kammarrätten i ett beslut om att rätta en upphandling av VA-arbeten.

Lediga jobb

MSB myndigheten för samhällsskydd och beredskap

Upphandlare till MSB

MSB myndigheten för samhällsskydd och beredskap

Inköpare till MSB

Senaste nyheterna

Låg kickback blir något högre
Mångfald och AI trendar på Anbudsdagen
Mössan på med kommunala köp
Sara Baeckmark“Namnet speglar kulturen”
Kommunen segrare i Värnamotvist
Dalauppror mot miljardgräns
Skanskas låga pris godkänns
MSB myndigheten för samhällsskydd och beredskapUpphandlare till MSB
MSB myndigheten för samhällsskydd och beredskapInköpare till MSB
Synar korruption vid upphandling
Välkomnar försörjningsavtal
“Ta mer risk, upphandlare”
TranåsOmtag i Tranås efter KKV-kritik
Tyck till om uppföljning
Drömmer om kortare arbetstid
Fritt fram kräva miljömärkning
Varnar för saboterade upphandlingar
Anna BergendalTill försvar för LOV
Sara Heelge VikmångStora ratar hemtjänst-LOV
Platsannonserbjudande sommar2025
ANNONS FRÅN INDUS OCH EXPANDIA

Guide: Upphandla moduler

Upphandling24 har tillsammans med bolag i branschen tagit fram en guide för att upphandla moduler. Här får du tips och råd från upphandlare, leverantörer och jurister. Ladda ner kostnadsfritt >

Mest visade inlägg

  • Skanskas låga pris godkänns
  • Synar korruption vid upphandling
  • Välkomnar försörjningsavtal
  • “Namnet speglar kulturen”
  • Mössan på med kommunala köp
  • Varnar för saboterade upphandlingar
  • Kommunen segrare i Värnamotvist
  • Dalauppror mot miljardgräns
  • “Ta mer risk, upphandlare”
  • Låg kickback blir något högre

Läsarnas åsikter

Monica : Mössan på med kommunala köp
Är detta verkligen något en kommun ska ägna sig åt? Fint syfte såklart men är det en kommunal angelägenhet att…
Peter : Skanskas låga pris godkänns
Gärna en uppföljande kommentar ifrån Jkpg kommuns jurist som, mer eller mindre, förmätet lät uttala: "för mig handlar det om…
Anna : Skanskas låga pris godkänns
Det känns som ett spel för gallerierna det här med onormalt låga priser. I verkligheten händer ju ingenting. Det går…
Karoline Holmberg : ”Från pärm till skärm”
Jag skulle snarare säga att man behöver analysera e-handelslösningarna för att se vilka av dem som är lämpliga för vilken…
Arian Dushku : När skattekontot visar leverantörsproblem
Hej Andreas, Tack för dina ord och din fråga! Skattekontot kan berörd leverantör beställa via Skatteverket. Be dem ange erat…
Linus Jeppsson : ”Från pärm till skärm”
Håller med Erik ovan. Det är tyvärr inte riktigt allt som lämpar sig för elektronisk beställning. Medan de flesta varor…
Andreas : När skattekontot visar leverantörsproblem
Tack Arian för bra artikelserie. Men hur får man smidigt tillgång till skattekontot?
Erik : ”Från pärm till skärm”
Det bör göras en utredning om vilka varor och tjänster som inte lämpar sig för e-beställning, om detta inte likställs…
Miaman : ”Från pärm till skärm”
Det var sannerligen på tiden! :D
Jörgen Nilsson : Bolt i egen prisklass
Uppenbarligen så har cabonline och sirius arbetat med en snarlik kalkyl. När man offererar taxi så är lönens andel i…
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Mångfald och AI trendar på Anbudsdagen

Vill du veta hur du undviker onödiga anbudsmissar och hur AI kan underlätta i anbudsprocessen? Är du dessutom nyfiken på hur kulturell mångfald är något du kan dra nytta av i anbudsarbetet? På Anbudsdagen den 14 oktober på Bygget i Stockholm samlas leverantörer från hela Sverige till en heldag för att lyssna till experter som delar med sig av tips och insikter för att göra fler och bättre offentliga affärer.

Aktuella utbildningar

  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | 22-23 oktober
  • Ramavtal – fördjupnings­kurs | 6 november
  • Kvalificerad IT-upphandlare | 12-13 november
  • Leda upphandlingar effektivt | 20 november
  • Entreprenadupphandling och AMA AF | 25 november
  • AI för upphandlare | 27 november
  • LOU på två dagar | 2-3 december
  • Säkerhetsskyddad upphandling | 4 december
  • Få fart på er avtals­förvaltning | Hösten 2025
  • Fortsättningskurs IT-upphandling | Hösten 2025

Få vårt nyhetsbrev

Håll dig informerad om de senaste nyheterna inom offentlig upphandling! Prenumerera på Upphandling24:s kostnadsfria nyhetsbrev.

Prenumerera, nyhetsbrev
Typ av verksamhet *
Specialområde *
Jag godkänner att mina uppgifter lagras (integritespolicy) *

RSS Analyser från Inköpsrådet

  • Tillämpat krav som inte uttryckligen framgått
  • Hetaste rättsfallen från första kvartalet
  • Mer restriktiv bedömning av avvikelser?
  • Bakläxa om utredningsansvar
  • Juridisk rapport om miljömärkning i upphandling
  • Förtroendet för rättskipningen riskerar att urholkas
  • Förslag 3: Ta bort verksamhetskriteriet i Hamburg-undantaget
  • Inga krav som inte uttryckligen följer dokument
  • Förslag 2: Gör teckal-undantaget mer lättläst
  • Hur allvarligt fel krävs för uteslutning?

Om Upphandling24

Upphandling24 ges ut av PMP Public Media Partner AB. Ansvarig utgivare: Bo Nordlin

Kontaktuppgifter

Adress: Upphandling24, Tegnérgatan 39, 111 61 Stockholm

Länkar

Personuppgiftspolicy »
Prenumerera på nyhetsbrev »
Annonsera »