Experterna om ”HFD-torkan”

Högsta förvaltningsdomstolen, HFD har som högsta instans inte beviljats något prövningstillstånd på området sedan slutet av 2023.

Här kommenteras utvecklingen och dess konsekvenser med tre frågeställningar:

1 Vad ser du för faktorer bakom minskningen av beviljade prövningstillstånd?

2 Vad får det för konsekvenser?

3 Vad för typ av LOU-mål skulle du vilja se att HFD prövar?

Anna Ulfsdotter, advokat, Advokatfirman Ulfsdotter, tidigare särskild utredare av bland annat förenklade upphandlingsregler (SOU 2018:44):

1 Huvudfaktorn är att det har blivit betydligt svårare att få prövningstillstånd i vissa av kammarrätterna, här tänker jag särskilt på Kammarrätten i Stockholm och Kammarrätten i Göteborg. Om ett mål inte prövas i sak i kammarrätten, så är chansen väldigt, väldigt liten att målet får prövningstillstånd i HFD.

Det är klart att man också kan ha hypoteser kring att rättsläget blivit så klart att alla förvaltningsrätter alltid dömer rätt eller att vi har fått svar på alla våra frågor och det därmed inte längre finns något behov av ny praxis på området. Tyvärr är det inte så – jag anser att det fortfarande finns ett stort behov av vägledande praxis på upphandlingsområdet. Rättsområdet i sig är tämligen komplicerat och det finns många bestämmelser som är svåra att tolka och förstå. Därtill rör den offentliga upphandlingen så oerhört stora värden, varför det också av den anledningen är viktigt att ett mål blir prövat i fler än en instans.

Jag undrar dock varför det är så stor nedgång i antalet beviljade prövningstillstånd i vissa av kammarrätterna.  Hovrätterna är fortsatt generösa med att bevilja prövningstillstånd rörande skadeståndsmålen LOU – praxis behövs både från de allmänna förvaltningsdomstolarna och de allmänna domstolarna.

2 Stora och negativa för det är faktiskt så att det fortfarande finns väldigt många frågor i LOU med behov av vägledning från HFD. En konsekvens av färre avgöranden från kammarrätterna och HFD är att i alla fall jag vänder mig mer och mer mot andra medlemsländer och självfallet mot EU-domstolen. Från EU-domstolen kommer fortfarande avgöranden i en ganska strid ström, vilket tyder på att det finns ett behov av ledning från den yttersta uttolkaren av EU-rätten. Där har ju Sverige hittills bara haft två avgjorda mål från upphandlingsområdet. Nu ligger ett pågående mål. När det gäller LOU-mål har Sverige således endast begärt tre förhandsavgöranden, färre än många andra länder. Egentligen är det väldigt tråkigt, men som utvecklingen blivit behöver vi vända oss utåt och titta på utländsk rätt för att få ledning.

3 Det finns egentligen många frågor som borde vara aktuella. De ganska nya LOU-kapitlen 19 och 19a som jag själv skrev som särskild utredare och hur man där ska beräkna värde, kanske framför allt 19a för direktupphandlingar, är en sådan. Frågor runt onormalt låga anbud, problematiken kring sekretess av vinnande anbud när leverantör ansöker om överprövning och förvaltningsprocesslagen med särskilt bevisbörda och bevisvärdering skulle också tjäna på att gå till HFD. Sedan önskar jag också att domstolarna i hög utsträckning prövar Konkurrensverkets beslut om upphandlingsskadeavgift, särskilt när Konkurrensverket nu på egen hand blir första instans. Både att sådana beslut överklagas till förvaltningsrätt, beviljas prövningstillstånd i kammarrätt och HFD. Vägledning kommer att behövas!

Counsel Anders Asplund, Advokatfirman Per Karlsson &Co, tidigare chefsjurist på Upphandlingsmyndigheten:

1 Trots att upphandlingslagarna innehåller ett stort antal mer eller mindre oklara rättsfrågor, kommer det uppenbarligen inte längre upp lika många mål till HFD som kan få betydelse som prejudikat.

Till stor del kan det bero på HFD:s praxis om den så kallade påtalandeskyldigheten, HFD 2022 ref 4 I och II, och hur denna praxis tolkats och tillämpats av många underrätter. En konsekvens av denna praxis och hur den tillämpats är nämligen att många frågor om upphandlingsfel i det konkurrensuppsökande skedet inte blir föremål för någon prövning i sak.

En annan delförklaring kan vara att det verkar finnas en tendens att upphandlande organisationer i ökad utsträckning väljer att avbryta och göra om upphandlingar som överprövats.

Att både upphandlare och leverantörer blir alltmer kompetenta och professionella bidrar säkert också, men kan knappast ensamt förklara de senaste två, tre årens dramatiska nedgång av beviljade prövningstillstånd hos HFD.

2 Utan vägledande praxis tvingas vi förstås att få fortsätta leva med oklara rättsfrågor. Avsaknaden av klara spelregler är till förfång för hela samhället och innebär ytterst risk för snedvriden konkurrens, sämre samhällsservice och slöseri med skattemedel. 

3 Som jag tidigare framhållit anser jag att det är viktigt att HFD på nytt prövar frågan om påtalandeskyldigheten och klargör skyldighetens gränser, inte minst eftersom underrätternas tillämpning spretar betänkligt och i många fall verkar gå betydligt längre än det som kan utläsas av HFD 2022 Ref 4 I och II.

Jag skulle också vilja se att EU-domstolen ges möjlighet att pröva fler frågor. Svenska domstolar har enligt HD beslut 2022-12-20 i mål Ö 5978-21 en omfattande skyldighet att begära förhandsbesked från EU-domstolen och det kan vara ett grovt rättegångsfel att inte göra det.

Det finns många upphandlingsfrågor som kan behöva vägledning, exempelvis hur man närmare bör tolka och tillämpa hyresundantaget eller Teckal-undantagets verksamhetskriterium. Men eftersom rättsmedlen upphandlingslagarna är avsedda att vara leverantörsdrivna, är det leverantörerna och upphandlarna – och inga andra – som är bäst lämpade att driva rättsutvecklingen framåt och identifiera de oklarheter i upphandlingslagarna som HFD och EU-domstolen bör ge vägledning om.

Helena Rosén Andersson, Senior counsel vid Advokatfirman Vinge, tidigare justitieråd vid Högsta förvaltningsdomstolen 2017-2022.

1 Det är klart att 2024 sticker ut på det sättet att inte ett enda prövningstillstånd meddelades i HFD. Jag tror att man ska vara försiktig med att dra slutsatser, men jag kan tänka mig att det finns flera orsaker, utöver att det ska finnas behov av vägledning för att prövningstillstånd ska meddelas och att målet ska vara lämpligt att använda för ett prejudikat. Av statistiken framgår att antalet inkomna upphandlingsmål till Högsta förvaltningsdomstolen har minskat under 2024 jämfört med åren 2016-2023. Nu kan antalet sambandslottade mål som rör en och samma fråga visserligen medföra att antalet mål under ett visst år ser ut att vara fler än antalet sakfrågor som har varit föremål för prövning. Statistiken behöver därför inte ge en helt rättvisande bild över antalet sakfrågor som har varit föremål för HFD:s prövning i prövningstillståndsfrågan respektive år. Med det sagt så kan en orsak till minskningen av prövningstillstånd vara att HFD haft färre frågor att ta ställning till under 2024 jämfört med tidigare år.

Samtidigt som antalet inkomna upphandlingsmål har minskat i HFD har antalet upphandlingsmål i förvaltningsrätt ökat under 2024 jämfört med åren 2021-2023. En orsak till att inget prövningstillstånd meddelades av HFD under 2024 kan därför vara kopplat till vad som händer i underrätterna. Om kammarrätterna inte beviljar prövningstillstånd i lika stor utsträckning som tidigare så kan det påverka antalet prövningstillstånd i HFD. Om kammarrätten inte har meddelat prövningstillstånd så krävs det ju ganska mycket för att HFD ska meddela prövningstillstånd i kammarrätten. Det skulle också vara intressant att se om kammarrätterna har blivit mindre benägna att besluta interimistiskt om att avtal inte får ingås innan något annat har bestämts. Om interimistiskt beslut inte meddelas får den upphandlande myndigheten eller enheten ingå avtal när avtalsspärren har löpt ut och då har den sökande leverantören ingen möjlighet att driva målet vidare.

En annan bidragande orsak skulle kunna vara den påtalandeskyldighet för leverantörer som HFD införde genom sitt prejudikat i HFD 2022 ref. 4, I och II. Om leverantören ansöker om överprövning så kan ansökan komma att avslås av förvaltningsrätten redan på den grunden att leverantören inte har lidit eller riskerat att lida skada av ett fel i ett upphandlingsunderlag eftersom inga frågor har ställts under upphandlingen som hade kunnat klargöra felet. Bristen på skada kan tala emot prövningstillstånd beträffande det påstådda felet i upphandlingen.

2 Jag ser det som problematiskt med färre vägledande avgöranden eftersom offentlig upphandling utgör ett komplext regelverk och det finns behov av vägledning inom flera områden för såväl underrätterna som för upphandlande myndigheter och enheter och leverantörer.

3 Gärna mer om aktivitetsplikten – att HFD kompletterar sitt tidigare avgörande i HFD 2022 ref. 4 I och II med vägledning bl.a. i frågan om rättsliga fel måste påtalas, exempelvis om ett krav strider mot proportionalitetsprincipen, eller om påtalandeskyldigheten endast gäller sådan information i upphandlingsdokumenten som leverantören behöver för att kunna lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Sedan ser jag också behov av vägledning kring omständigheter som en leverantör måste åberopa inom preklusionfristen om tre veckor från det att ansökan om överprövning gavs in till förvaltningsrätten. Regeln är relativt ny och det finns inte något vägledande avgörande beträffande regelns närmare innebörd. En tredje fråga kan vara att HFD kompletterar sitt tidigare avgörande i HFD 2016 ref. 37 i frågan om obligatoriska krav och de allmänna principerna. Det finns nämligen numera underrättsavgöranden som ger utrymme för en proportionalitetsbedömning i frågan om ett anbud behöver förkastas på grund av att det inte har uppfyllt ett obligatoriskt krav. Genom ett kompletterande prejudikat skulle HFD kunna ge vägledning i den frågan.