Hård ordväxling mellan Danderyd och Konkurrenskommissionen

I en artikel i Upphandling24 menade Inger Ridderstrand-Linderoth, ordförande i Konkur­renskom­missionen, en grupp kopplad till tankesmedjan Den nya välfärden, att Danderyds kommun missuppfattat bestäm­melserna om offentlig upphandling när de upphandlade tjänsten drift och underhåll av befintliga fettavskiljare, inte fettavskiljare som det står i den tidigare artikeln.

Danderyds kommun tillbakavisade kritiken och menade att artikeln gett en helt fel uppfattning om hur detta upphandlingsförfarande har gått till (se deras sammanfattning av ärendet i slutet av artikeln).

Nu har Konkurrenskommissionen reagerat och fullföljer sin kritik. De pekar på att de i en utredning som nyligen refererats i Upphandling24 riktat kritik mot Danderyds kommun för att ha försökt genomföra direktupphandling efter en egen ”marknadsundersökning” som sedan ”kvalitetssäkrades” genom annons om frivillig förhandsinsyn.

Konkurrenskommissionen har också bifogat korrespondens (pdf) med Danderyds kommun där Björn Brandell, som utfört upphandlingen åt Danderyds kommun som konsult, redogör för hur marknadsundersökningen gått till.

Där anges bland annat att det gjorts en genomgång och sökning via internet på företag som skulle kunna vara möjliga leverantörer, att kontakt tog med de aktuella leverantörerna för att se om de kunde leverera enligt kommunens önskemål, att kontroll av tidigare upphandlingar gjordes i annonsverktyget ”Upphandlingsbiblioteket” samt att en förhandsinsyn annonserades.

Konkurrenskommissionen skriver till Upphandling24: ”Den 18 augusti 2017 införde Danderyds kommun i databasen TED, ett meddelade om s.k. frivillig förhandsinsyn, av vilket framgick att kommunen två dagar tidigare hade direkttilldelat ett kontrakt till en viss leverantör avseende löpande drift och underhåll av fettavskiljare, med hänvisning till att det av tekniska skäl saknades konkurrens på den aktuella marknaden.”

Danderyd, genom Anna Tengelin Skoog, teknisk direktör på kommunen, svarar genom inledningsvis erkänna att kommunen har hittat en felskrivning i annonsen avseende förhandsinsyn (pdf) som kan ligga till grund för Konkurrenskommissionens missuppfattning.

”Under annonsens rubrik: V.2.1 Datum för ingåendet av kontraktet/beslutet om tilldelning av koncession står felaktigt datumet 2017-08-15. Här skulle ha angetts publiceringsdatumet plus 10 dagar, dvs 2017-08-29”.

Vidare skriver Danderyds kommun att: ”Annonsen avsändes den 15 augusti och publicerades den 18 augusti. Något kontrakt var inte tecknat med leverantören i enlighet med reglerna om förhandsinsyn, se 20 kap 3 §.
Det framgår av annonsens beskrivning att kommunen avser att tilldela kontrakt. Kontrakt skulle ha tecknats efter att 10 dagar löpt under förutsättning att ingen leverantör hade reagerat.”

Konkurrenskommissionen anser i sin utred­ning att det inte går att ersätta lagens krav på annonserad anbudsinfordran med, vad Konkurrenskommisionen kallar en egenpåhittad ”marknadsundersökning”, och att det inte heller förelåg några lagliga skäl för direkttilldelning eftersom det finns flera andra möjliga anbuds­givare på den aktuella marknaden.

Vidare skriver de att: ”I sitt genmäle till Upphandling 24 försvarar sig kommunen bland annat med att ”… en så kallad förhandsinsyn […] innebär att man, innan avtal ingås, annonserar sin avsikt i syfte att låta leverantörer informera om de kan leverera motsvarande tjänst”.

Konkurrenskommissionen är kritisk och anser att: ”Uttalandet visar på en häpnadsväckande okunnighet hos kommunen. Möjligheten till frivillig förhandsinsyn är nämligen inte till för att ”låta leve­rantörer informera om de kan leverera motsvarande tjänst”, utan avser tvärt om situationer där den upp­hand­lande myndigheten redan har tilldelat kontraktet till viss en leverantör, varefter kon­kurrerande leve­rantörer ges tio dagar på sig att i domstol ansöka om överprövning mot den således beslutade tilldel­ningen.”

Danderyd svarar att: enligt LOU 19 kap 13 § gäller följande: ”En upphandlande myndighet som avser att tilldela ett kontrakt genom direktupphandling får informera om sin avsikt genom en annons i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig.”

Konkurrenskommissionen anser att kommunens påstående är svårförståeligt eftersom de ju redan före förhandsinsynen beslutat direkttilldela avtalet till det utvalda företaget.

Detta anser kommunen vara en missuppfattning. ”Detta är tyvärr en missuppfattning av Konkurrenskommissionen. Enligt annonsen framgår följande: ”Danderyds kommun avser att direktupphandla drift och underhåll av fettskiljare.” Avsikten var att teckna avtal efter 10 dagar i enlighet med 20 kap 3 § där det framgår att ”Vid annonsering enligt 10 kap 5 § eller 19 kap 13 § får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att annonsen publicerats.” Danderyds kommun hade varken då eller i skrivande stund tecknat något avtal avseende den nu aktuella tjänsten.”

Men Konkurrenskommissionen vidhåller att: ”Till skillnad från vad kommunen söker göra gällande går det inte att ersätta en annonserad anbudsinfordran med en ”marknads­under­sökning” som sedan ”kvalitetssäkras” genom meddelande om frivillig förhandsinsyn. Det faktum att kommunen, efter att ha uppmärksammats på olagligheten i förfarandet, valt att istället genomföra en annonserad anbudsinfordran rättfärdigar inte kommunens tidigare agerande”.

Danderyds kommun replikerar: ”Konkurrenskommissionens har tyvärr inte uppfattat situationen rätt. Kommunen avbröt sin tänkta direktupphandling när de kontaktades av en leverantör, Rensa Entreprenad AB, som hävdade att det fanns andra leverantörer, bl a de själva, på marknaden som kan leverera efterfrågad tjänst. Kontakten gjordes innan de 10 dagarna löpt ut”.

Vidare menar Konkurrenskommissionen att upphandlingar under tröskelvärdet styrs av de grundläggande principerna om likabehandling och icke-diskriminering på grund av nationalitet i 4 kap. 1 § LOU. ”För att direkttilldelning ska vara möjlig måste det saknas en fungerande konkurrens i hela EU och inte bara på den lokala eller nationella mark­naden, som kommunen tycks tro. Invändningen om att upphandlingen bara behövde annonseras i nationell databas saknar sålunda överhuvudtaget relevans för det aktu­ella undantagets tillämplighet”.

Även detta anser kommunen att Konkurrenskommissionen har fel om: ”Kommunen har en annan uppfattning än Konkurrenskommissionen även i denna fråga. Upphandlingar under det s k tröskelvärdet behöver endast annonseras i en allmänt tillgänglig elektronisk databas enligt 19 kap 9 §. Detta innebär att upphandling endast behöver annonseras i Sverige.”

Kon­kur­rens­kommissionen anser att Danderyds kommuns tidigare genmäle i Upphandling24 bara ytterligare bekräftar Kon­kur­rens­kommissionens tidigare redovisade slutsatser beträffande kommunens bristande rutiner och kompetens vid den aktuella upphandlingen.

Danderyds kommuns uppfattning är att man har agerat helt korrekt och följt samtliga gällande regelverk i hela processen. Vidare skickar de med en sammanfattning av ärendet.

Danderyds kommuns sammanfattning av upphandlingsärende ”Drift och Underhåll av fettavskiljare”

Danderyds kommun har behov att få drift och underhåll av c:a 30 fettavskiljare. Inför den tänkta direktupphandlingen hade kommunen gjort en undersökning av marknaden och då kommit fram till att det saknades konkurrens p g a tekniska skäl. Om det p g a tekniska skäl bara finns en leverantör som kan tillhandahålla en tjänst så kan direktupphandling ske enligt 6 kap 14 § p 2.

Kommunen har dessutom, helt i enlighet med regelverket, annonserat sin avsikt att teckna avtal genom direktupphandling genom s k förhandsinsyn. Något avtal var inte tecknat vid tidpunkten för annonseringen av förhandsinsynen

Efter att annonsen infördes, men innan 10 dagar löpt från annonsens införande, kontaktades kommunen av en leverantör, Rensa Entreprenad AB. Rensa informerade kommunen om att de troligen kunde leverera det kommunen efterfrågade. Kommunikationen med Rensa föranledde att direktupphandlingsförfarandet avbröts och underlag för en upphandling påbörjades.

Upphandlingsdokumentet publicerades i Tendsign den 25 sep 2017 och sista anbudsdag var den 25 okt 2017. Utfallet av denna upphandling kan inte kommenteras då tilldelning ännu ej skett.