HFD-dom underlättar taktisk processföring

RättsfallsanalysI en rättsfallsanalys konstaterar Carl Bokwall och Lena Salomonsson, Cederquist, att Högsta Förvaltningsdomstolens agerande öppnar för att det kan löna sig att inte alltför tydligt föra fram argument för att en upphandling ska göras om.

1. Sammanfattning

Ett överprövningsmål rör en enda sak: om det finns skäl för ingripande, oavsett om det är göra om eller rättelse. Omständigheter som ligger till grund för överprövningen ska prövas även om de åberopas först vid överklagande till kammarrätten.
Kammarrätten kan välja om den ska pröva de nya omständigheterna eller återförvisa de delar av målet till förvaltningsrätten som ännu inte prövats där.

2. Fakta i målet
Upphandlingsbolaget i Göteborg genomförde en upphandling av larm och hantverkstjänster. Frölunda El & Tv AB:s ("FETAB") anbud diskvalificerades och FETAB ansökte om överprövning och yrkade att rättelse skulle ske. Förvaltningsrätten avslog ansökan.

FETAB överklagade till kammarrätten. FETAB åberopade ett antal nya grunder i överklagandet: att Upphandlingsbolaget i strid med likabehandlingsprincipen behandlat anbudsgivarna olika vid kompletteringar av anbud, att det fanns brister i förfrågningsunderlaget avseende transparens och tydlighet och att det skett en sammanblandning av kvalificeringsfasen och utvärderingsfasen. Frågan kammarrätten ställdes inför var om de nya omständigheterna kunde beaktas vid bedömningen av överklagandet.

3. Domstolarnas bedömning
Kammarrätten konstaterade att LOU inte reglerar när under en överprövningsprocess nya omständigheter får läggas fram. Istället får man falla tillbaka på de allmänna förvaltningsrättsliga principer enligt vilka nya omständigheter får läggas fram så länge saken inte ändras (RÅ 2003 ref 15). Kammarrätten konstaterade att de grunder för överprövningen som framfördes av FETAB i förvaltningsrätten rörde huruvida Upphandlingsbolaget haft fog för att inte utvärdera FETAB:s anbud. Omständigheterna som framförts först i kammarrätten rörde brister i förfrågningsunderlaget vilka kammarrätten ansåg inte kunde anses hänföras till den ursprungliga frågan. Kammarrätten menade därför att de nya omständigheterna innebar att saken ändrades på ett otillåtet sätt och avvisade talan i den delen.

FETAB överklagade kammarrättens avvisningsbeslut till Högsta förvaltningsdomstolen som meddelade prövningstillstånd. Frågan HFD prövade var följaktligen om de nya omständigheter som FETAB åberopat först i kammarrätten innebar att saken ändrades och därmed inte kunde prövas. HFD fastställde att domstolen vid en överprövning prövar om den upphandlande myndigheten följt de formella reglerna i LOU och iakttagit de grundläggande upphandlingsprinciperna.

HFD konstaterade vidare att domstolen inte är styrd av vad parterna yrkar när den avgör vilken åtgärd som ska beslutas (RÅ 2005 ref. 47) samt att ett bolag som vunnit framgång med en överprövning inte har rätt att föra talan mot domstolens val av åtgärd (RÅ 2012 ref. 2).

Mot den bakgrunden fann HFD att saken under kammarrättens prövning var om det fanns skäl för ingripande enligt LOU samt att de omständigheter FETAB åberopat först i kammarrätten därmed inte innebar att saken ändrades. HFD konstaterade därmed att kammarrätten inte skulle ha avvisat bolagets begäran om att få omständigheterna beaktade. HFD återförvisade målet till kammarrätten för prövning och lämnade till kammarrätten att avgöra om kammarrätten själva skulle pröva de nya omständigheterna eller återförvisa målet till förvaltningsrätten för en första prövning där. Ett justitieråd var skiljaktig i fråga om motiveringen men höll med majoriteten om att de nya omständigheterna skulle beaktas.

Upplysningsvis kan nämnas att det inte blev någon prövning i kammarrätten efter HFD:s återförvisning. Upphandlingsbolaget avbröt upphandlingen och eftersom FETAB inte hade något att invända mot detta avskrevs målet.

4. Analys och konsekvenser
Överprövningsprocesser är förvaltningsmål men, till skillnad från många andra typer av förvaltningsmål, rör saken i grund och botten ett affärsförhållande där klaganden är en näringsidkare. Det råder därför ett mer jämlikt styrkeförhållande mellan parterna. Dessa lite speciella karaktäristika har dock inte styrt HFD som gör en vid tolkning av "saken" i överprövningsmål och finner att denna är om det finns skäl till ingripande enligt LOU.

HFD betonar därmed att överprövningen är ett förvaltningsmål där det är domstolens uppgift att säkerställa att upphandlingen formellt gått rätt till, oavsett hur parterna lägger upp sin talan. Detta är lite svårt att förena med den gängse uppfattningen att förhandlingsprincipen har en starkare ställning än officialprincipen i överprövningsmål (se nedan).

Konsekvensen är att en klaganden kan testa ett "rättelse-case" i förvaltningsrätten (och kammarrätten) och om det inte går vägen, kasta in ett "göra om-case" i högre instans. Göra om och rättelse utgör nämligen samma "sak" enligt HFD.

Om den klagande leverantören ser att det finns både grund för rättelse (till exempel att vinnaren ska diskas) och göra om (till exempel fel i utvärderingsmodellen) är det taktiskt rätt att inte framställa ett göra om-yrkande och att inte föra fram göra om-omständigheterna alltför tydligt. Likväl är det viktigt att ha med en del av dessa omständigheter för att eventuellt kunna åberopa dessa i kammarrätten. Risken klaganden löpte före HFD:s dom vara att göra om-omständigheterna inte skulle anses åberopade och att den nya talan därför inte kunde prövas.

Domen underlättar sådan taktisk processföring eftersom det nu är möjligt att undanhålla för domstolen att det finns upphandlingsfel som gör att upphandlingen bör göras om och föra fram dessa först i en senare instans. Visserligen är det viktigt att en överprövning är allsidig och att upphandlingar görs om när detta behövs och inte bara rättas. Likväl inbjuder HFD:s dom till mer segdragna och taktiskt upplagda överprövningar.

Eftersom överprövningsmål anses vara mer lika allmänna tvistemål än andra förvaltningsmål har officialprincipen mindre betydelse i överprövningsmål. Officialprincipen innebär att domstolen på eget initiativ kan föra in material i ett mål, men också förmå parterna att på olika sätt berika detta. Istället anses förhandlingsprincipen vara viktigare, dvs. det är parterna som har ansvaret för att på ett klart sätt redogöra för vad som yrkas och på vilka grunder. Av detta skäl ansåg nog de flesta (före HFD:s dom) att endast de omständigheter som åberopats till stöd för en leverantörs talan hos förvaltningsrätten kunde prövas i kammarrätten.

Som det är nu har domstolen, utöver parternas talan, små möjligheter att på eget initiativ klarlägga vilken typ av upphandlingsfel som kan föreligga. Samtidigt ger HFD:s dom minskat incitament till klaganden att i första instans klart och tydligt redogöra för felen i upphandlingen om klaganden riskfritt kan avvakta med omständigheter som visar att upphandlingen bör göras om.

Eftersom det krävs prövningstillstånd för prövning i kammarrätten finns det dock fortfarande en risk med att inte åberopa brister i förfrågningsunderlaget redan i förvaltningsrätten. En fråga med anledning av HFD:s dom är därför om det är möjligt att åberopa helt nya göra om-omständigheter i kammarrätten med följden att kammarrätten måste ge prövningstillstånd och sen pröva eller återförvisa målet till förvaltningsrätten?

5. Målnummer och domstol
Högsta förvaltningsdomstolens dom den 15 februari 2013 i mål nr 351-12.