Det har tidigare förelegat en osäkerhet kring om, när och hur det har varit upphandlingsrättsligt tillåtet att ändra ett ingånget kontrakt eller ramavtal. Osäkerheten var sannolikt en följd av den tämligen rigida kammarrättspraxis som utvecklats i Sverige kring ändringar av avtal och frågan om vad begreppet ”väsentlig förändring” innebär. Detta, i kombination med de sanktioner som en otillåten ändring kan medföra i form av ogiltighet, skadestånd och upphandlingsskadeavgift, har sannolikt närt en uppfattning om att det kan vara förenat med betydande risk att ändra ett upphandlat kontrakt eller ramavtal.
En av nyheterna i nya LOU är dock som bekant bestämmelser som reglerar och klargör förutsättningarna för att ändra ett kontrakt eller ramavtal utan att en ny upphandling behöver genomföras (17 kap. 8-16 §§ LOU – motsvarande bestämmelser finns i 16 kap. 8-16 §§ LUF och 14 kap. 8-16 §§ LUK). Detta är enligt vår uppfattning en välkommen nyhet.
En av de nya bestämmelserna – 17 kap. 10 § LOU – anger att det är tillåtet att ändra ett kontrakt eller ett ramavtal med stöd av en ändrings- eller optionsklausul i kontraktet eller ramavtalet. En tillämpning av bestämmelsen förutsätter att ändrings- eller optionsklausulen (i) har angetts i något av upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen, (ii) klart, exakt och entydigt beskriver under vilka förutsättningar den kan tillämpas, och (iii) anger omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras.
Ändringen som görs med stöd av bestämmelsen får inte heller medföra att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär ändras.
En upphandlande myndighet kan således redan på förhand tillskapa sig ett betydande utrymme att göra ändringar under ett upphandlat kontrakts eller ramavtals löptid, genom att redan när kontraktet eller ramavtalet upprättas försöka identifiera vilka tänkbara situationer som kan behöva föranleda en ändring av kontraktet eller ramavtalet, besluta hur en sådan ändring ska hanteras/genomföras och paketera detta i en ändrings- eller optionsklausul.
Med de krav som bestämmelsen i 17 kap. 10 § LOU ställer på en ändrings- eller optionsklausul följer emellertid vissa utmaningar och nya frågetecken.
När är en ändrings- eller optionsklausul till exempel tillräckligt klar, exakt och entydig rörande förutsättningarna för dess tillämpning? Räcker det med att klausulen överlämnar åt den upphandlande myndighetens eller avtalsparternas eget skön att bestämma när den ska tillämpas? Eller måste de situationer som aktualiserar klausulens tillämpning uttryckligen räknas upp så att det råder en otvivelaktig klarhet om när den ska tillämpas?
En annan fråga är med vilken grad av noggrannhet som klausulen ska ange omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras? Anta till exempel att det finns en klausul som medger leverantören en rätt till ändrad ersättning om någon av de uppräknade situationerna X, Y eller Z inträffar. Räcker det med att ange ersättningen kan omförhandlas om X, Y eller Z är för handen? Eller måste det framgå exakt hur och i vilken omfattning ersättningen ska räknas om?
En tredje fråga är vad som avses med ”kontraktets övergripande karaktär”, som sätter en slags yttre ram för vilka ändringar som kan göras med stöd av en ändrings- eller optionsklausul. I propositionen anger regeringen som ett exempel på när den ramen överträds att ”om en upphandling avser köp av tio bussar, får kontraktet inte innehålla en option avseende köp av ytterligare hundra bussar” (prop. 2015/16:195, s. 850).
Vilka överväganden som ligger bakom just det exemplet är för oss okänt, men det får antas att de ändringar som kan göras med stöd av en klausul helt enkelt inte får vara för stora i förhållande till den ursprungliga omfattningen av kontraktet eller ramavtalet.
Bestämmelsen i 17 kap. 10 § LOU är som sagt ny och det saknas vägledande rättspraxis om hur kraven i bestämmelsen ska förstås (vi bortser här från vilken betydelse Högsta förvaltningsdomstolens dom den 22 december 2016 i mål nr 3874-15 kan ha).
Vi kan dock åtminstone konstatera att ju mer kasuistiskt utformad en ändringsklausul är vad avser villkoren för dess tillämpning och ju mer ingående den beskriver hur eventuella ändringar ska göras, desto större är sannolikheten att den är förenlig med LOU och möjliggör för den upphandlande myndigheten att ändra ett ingånget kontrakt eller ramavtal utan att behöva genomföra en ny upphandling.
Med det sagt så är vi dock av den uppfattningen att allt för höga krav inte kan ställas på ändringsklausulens utformning. Ställs det för höga krav blir det i praktiken omöjligt att tillämpa ändringsklausuler och det kan knappast varit lagstiftarens avsikt.
LXV
Tack för ett tänkvärt debattinlägg!
LOU, genom 17 kap 12 §, ger UM en annan möjlighet att ändra ingångna avtal om detta ändringsbehov beror på oförutsedda eller oförutsägbara omständigheter. Sålunda är det logiskt att anta att 17 kap 10 § även fortsättningsvis kommer att användas som i dagsläget – med options- och förlängningsklausuler som UM har räknat med vid upphandlingens annonsering.
Thomas Bruno
Mycket tänkvärt!
Jag sitter just och jobbar med hur dessa ändrings- och optionsklausuler ska kunna utformas och vad som är ”klart, exakt och entydigt” avseende när dessa klausuler kan tillämpas vållar vissa men inte grava bekymmer. Vad som är en tillräcklig grad av tydlighet när det gäller ”omfattning och art” av ändring är däremot mycket otydligt. Om, exempelvis, en ändringsklausul ska möjliggöra byte till en mer resurssnål eller innovativ teknik kan det tydliggöras vissa kriterier för när en sådan teknik ska anses kunna tas i bruk – men måste ändringsklausulen också ange utformningen av den ersättande tekniken? Måste volymerna av ersättande produkter och priset finnas indikerat för att omfattningskravet ska anses uppfyllt?
Den danska Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har i sin ”Vejledning om udbudsreglerne” tydliggjort något när det gäller gränserna för vad som är ändringar som påverkar avtalets övergripande karaktär som ger en klart tydligare vägledning än den svenska propositionen. Men bristen på indikativ information från lagstiftaren är besvärande och riskerna med att invänta relevant praxis är uppenbara. Här lämnar regeringens proposition mycket att önska och den oklarhet som präglar såväl 17:10 som flera av de angränsande paragraferna är besvärande.