Kritisk mot överenskommelse

– Konstruktionen känns märklig eftersom det är en facklig organisation som tagit fram riktlinjer som i praktiken används som norm för kommunala upphandlingar. Detta utan att man, såvitt vi kan se, fått uppdrag eller behörighet av exempelvis SKR, säger Jennie Nielsen, livsmedelsupphandlare i Vetlanda kommun.

I en skrivelse i höstas uppmärksammade Vetlanda kommun, tillsammans med ytterligare elva kommuner i Jönköpings län, Konkurrensverket på situationen.

Det blev sedan grund för den pågående utredningen om brott mot konkurrenslagen, vilket Upphandling24 skrev om tidigare idag. Menigo och Martin & Servera misstänks för otillåten samverkan kring livsmedelsupphandlingar.

Kommunerna i Jönköpings län vill både lyfta problematiken kring hur företagen agerar och den branschöverenskommelse som ger leverantörsmarknaden näring för att kräva specifika villkor kring prisjusteringar.

Såhär beskrivs problematiken av kommunerna i Jönköpings län:

”När vi ska upphandla ramavtal för livsmedel är vår erfarenhet att ovan nämna grossister använder branschöverenskommelsen som ett påtrycksmedel för att forma avtalsvillkoren efter deras intressen.

Vi har inte möjlighet att forma avtalsvillkor utefter våra egna behov utan grossisterna hänvisar till den ”praxis” som branschöverenskommelsen anger. I de fall vi försöker ställa krav som är viktiga för oss, exempelvis gällande prisjusteringar eller produkternas hållbarhetstider, blir vi hårt pressade av grossisterna att ändra våra krav. I de fall vi står på oss får vi inga/eller tomma anbud, vilket gör att vi blir tvingade att göra om upphandlingarna med villkoren justerade efter grossisternas direktiv. ”

Kommunerna är undrande över att branschöverenskommelsen fått så stor tyngd eftersom den på upphandlarsidan endast har mandat via en förening, Kost & Näring, som en del av fackförbundet Ledarna.

Jennie Nielsen är kritisk mot att det övergått till att benämnas som branschpraxis:

– Praxis har en tydlig juridisk innebörd och en tyngd som vi inte tycker är tillämplig här. Praxis uppstår genom domstolsavgöranden, i synnerhet från högre instanser som HD och HFD, och fungerar som rättslig vägledning för framtida tillämpning.

– Leverantörernas definition av praxis i detta sammanhang är att de likställer sitt forum med högsta rättsliga instans, trots att besluten tas utan transparens, utan demokratisk förankring och utan mandat från upphandlande myndigheter.

Hon tillägger:

– Om leverantörer samordnar sig på detta sätt kring hur upphandlande myndigheter ”bör” utforma krav och avtalsvillkor riskerar det att styra marknaden och begränsa myndigheternas handlingsutrymme. Att kalla detta för praxis förstärker intrycket av att upphandlande myndigheter förväntas följa något som i själva verket saknar rättslig legitimitet.

– Det är därför viktigt att klargöra att branschöverenskommelsen inte utgör praxis i juridisk mening och att den inte är bindande för upphandlande myndigheter.

För kommunerna innebär det en svår sits:

– Vi har upplevt att leverantörerna använder branschöverenskommelsen som en form av påtryckningsmedel i samband med upphandlingar. De hänvisar konsekvent till den och kallar den för praxis och vi har vid flertalet tillfällen blivit informerade om att om vi inte anpassar oss efter deras praxis så avstår de att lämna anbud på våra upphandlingar, säger Jennie Nielsen.

– Det känns såklart pressande att riskera att vår måltidsverksamhet står utan livsmedel och det är förståeligt att många kommuner känner sig tvungna att anpassa sig för att undvika brist på anbud. 

En central del i konflikten är möjligheten till prisjusteringar. Jennie Nielsen betonar att det inte handlar om ett motstånd från kommunerna att justera fyra gånger per år utan om modellen för justeringar enligt livsmedelsbranschens förfarande DLF som också blivit en del av överenskommelsen med Kost & Näring.

Kommunerna ser svårigheter att verifiera uppgifter i så kallade prisbrev från underleverantörer där det också kan handla om en stor mängd dokument.

– Det har blivit någon slags ”hävd” att vi ska ha förtroende för leverantörerna, det vill säga att vi ska lita på att de kontrollerar riktigheten i prisjusteringarna från underleverantörerna åt oss. Men eftersom det även ligger i leverantörernas intresse att priserna ökar så mycket som möjligt, så finns en viss misstro hos kommunerna om leverantörerna verkligen har rätt incitament att hålla priserna på rätt nivå. Vi har inga bevis för att det är så, men vi kan inte heller kontrollera att det inte är så, säger Jennie Nielsen, som hellre skulle se ett livsmedelindex anpassat för offentlig sektor framtaget av en opartisk aktör, till exempel SCB.

Kost & Näring presenterade under våren en uppdaterad version av branschöverenskommelsen.

Upphandling24 har sökt Kost & Närings ordförande Elin Rigo, som hänvisar till ett klargörande på föreningens webbplats.

Budskapet i korthet:

• Kost & Näring står fortsatt bakom samtliga punkter i branschöverenskommelsen. Den är en tillgång och ett värdefullt stöd för livsmedelsupphandlare och måltidsverksamheter.
• Överenskommelsen ”är inte, och har aldrig varit, tvingande”.
• Alternativet till branschdialog är den ohållbara situationen för drygt tio år sedan med överprövningar, misstro och obefintlig kommunikation.
• Överenskommelsen är ett levande dokument. Upphandlare med flera uppmanas att bidra med tankar, inspel och synpunkter.

Martin & Servera skriver i ett uttalande att den pågående utredningen kan ta lång tid, ”många månader”.

”Vi medverkar till och står bakom de rekommendationer kring praxis för livsmedelsupphandling som föreningen Kost & Näring arbetat fram. I den föreningen ingår en bred samling aktörer, från producenter till representanter för kommuner som alltså tillsammans arbetat fram dessa rekommendationer. Rekommendationerna är helt öppna och publicerade på föreningens hemsida. Syftet är att förenkla arbetet för alla aktörer på de många och komplexa områden som berörs av livsmedelsupphandling.”, betonar företaget.