Flera svenska underrätter har haft anledning att tolka EU-domstolens avgörande C-216/17, Coopservice, om skyldigheten att ange takvolymer vid upphandling av ramavtal.
Avgörandet berör alla oss som upphandlar ramavtal och enligt Upphandlingsmyndighetens statistik är vi många.
Klagande i de svenska underrätterna har framfört att de lidit skada på grund av att takvolymer saknats eller varit bristfälliga och att det därigenom har hindrat leverantören att lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud.
Underrätterna har ofta hänvisat till att syftet med takvolymerna är att ge leverantörerna underlag för att lämna och utforma sina anbud (se exempelvis Förvaltningsrätten i Malmö i mål nummer 11894-19 och Förvaltningsrätten i Härnösand i mål nummer 3067-19 E).
Vår uppfattning är att EU-domstolens syfte med att takvolymer är något helt annat.
Syftet med kravet på takvolymer är i stället att upphandlande myndigheters inköp, som överskrider EU:s tröskelvärden, ska offentliggöras och bli föremål för effektiv konkurrens på den inre marknaden.
Vad baserar vi det på? Jo, på EU-domstolens domskäl i Coopservice. Vi hoppas även på ytterligare vägledning i det nya målet om takvolymer (C-23/19 Simonsen & Weel).
Låt oss gå igenom EU-domstolens svar på frågan om upphandlande myndigheter ska ange en takvolym vid ramavtalsupphandlingar.
För det första påtalar EU-domstolen att det följer av direktiv 2004/18 (tidigare LOU-direktivet) att ramavtalsupphandlingen ska fastställa den största kvantiteten som kan bli föremål för efterföljande kontrakt (takvolymen).
EU-domstolen hänvisar till bestämmelsen för hur ramavtalets högsta uppskattade värde ska beräknas och direktivets bilaga som reglerar annonsens innehåll. Enligt EU-domstolen medför dessa bestämmelser också en skyldighet att göra en uppskattning av värdet och frekvensen av respektive efterföljande kontrakt.
Det är dock först när vi läser avgörandet i sin helhet som vi förstår syftet bakom regleringen av takvolymer.
För det andra belyser EU-domstolen att målet handlar om ett ramavtal med en leverantör och därmed om ett ramavtal med alla villkor fastställda. Det blev förvisso en nyhet för många att ramavtal ska avgränsas, inte enbart i tid, utan också omfattning.
Det är kanske inte mer än rimligt att sådana ramavtal, som är närmast ett kontrakt, inte längre har någon upphandlingsrättslig verkan när gränsen är nådd. Den upphandlande myndigheten ska då genomföra en ny upphandling, det vill säga öppna sina inköp för konkurrensen på den inre marknaden.
För det tredje innebär kravet på takvolymer att de grundläggande principerna för offentlig upphandling iakttas.
Det framgår tydligt att EU-domstolen anser att öppenhetsprincipen och likabehandlingsprincipen, i förhållande till takvolymer, innefattar en skyldighet att lämna insyn så att man kan kontrollera att principerna iakttas.
Det handlar om möjligheten att följa upp att avtalet inte överskrider dess (volym)begränsningar. Syftet är att främja en sund och effektiv konkurrens mellan leverantörer som deltar i en upphandling och att ramavtalet på nytt ska konkurrensutsättas när takvolymen nåtts.
Takvolymen är i ramavtalsupphandlingar särskilt viktig på grund av att avropande myndigheter inte är skyldiga att efterannonsera tilldelningen av kontrakten.
Om takvolymen inte anges ser EU-domstolen även en risk för att upphandlande myndigheter skulle kunna dela upp upphandlingen i mindre delar för att på artificiell väg undgå upphandlingsdirektivens tillämpning.
EU-domstolens tolkning av de grundläggande principerna i Coopservice avser alltså inte att leverantörerna ska ”kunna bedöma om det är affärsmässigt motiverat att lämna anbud”, utan ser till möjligheten att kontrollera att offentliga kontrakt konkurrensutsätts på den inre marknaden.
EU-domstolen påtalar även att det kan innebära att leverantörer från andra medlemsländer diskrimineras om den upphandlande myndigheten anger sitt ordinarie behov i stället för en takvolym.
Inte heller det argumentet syftar till att underlätta för anbudsgivare att lämna anbud. Det syftar till att leverantörer ska kunna lämna anbud på lika villkor och ha samma möjligheter att delta i en sund konkurrensutsättning. Först då får vi en väl fungerande inre marknad.
För det fjärde menar EU-domstolen att takvolymen också har betydelse för att ramavtalsinstrumentet inte ska kunna användas på ett otillbörligt sätt eller så att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids, vilket är grundläggande för en väl fungerande inre marknad.
Vi vill tillägga att det är svårt att förena det nya LOU-direktivets skältexter med kravet på en takvolym som syftar till att anbudsgivare ska kunna lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud. Det går helt enkelt inte ihop med direktivets skäl 61 som anger att det inte är en skyldighet för upphandlande myndigheter att tillämpa ramavtal som de har rätt att avropa ifrån.
Trots detta vill vi gärna ha sagt att det mycket väl kan vara affärsmässigt smart att ange både takvolymer och uppskattade volymer för att få så bra anbud som möjligt.
Vi uppmuntrar alla ramavtalsintresserade att läsa Coopservice med inremarknadsglasögonen på. Vi tycker att de lite svårlästa domskälen blir betydligt mer logiska och begripliga då.
Åsa Edman
Chefsjurist
Lotta Olsson
Bolagsjurist
SKL Kommentus
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer