I sviterna av Transportstyrelsens it-skandal har regeringen, med civilminister Ardalan Shekarabi (S) i spetsen, arbetat med att hitta en långsiktig lösning för säker och samordnad it-drift inom statsförvaltningen.
Statens servicecenter pekade redan 2016 i en utredning 2016 på bristen av statliga samordnade alternativ för att öka säkerhet och resurseffektivitet i statlig drift.
I slutet av juli beslutade regeringen att Post- och telestyrelsen, PTS, till februari 2018 ska ta fram förslag för skyddade it-utrymmen för offentliga aktörer som bedriver säkerhetskänslig verksamhet.
Regeringen tog steget att fatta beslut om att ge Försäkringskassan i uppdrag att erbjuda säker och samordnad it-drift inom statsförvaltningen. Tanken är att ge myndigheter, där varken egen drift eller privat outsourcing är lämpligt, ett statligt alternativ. Uppdraget löper fram till och med 2020, då insatsen ska utvärderas och man ska hitta permanenta former för it-driften.
Men i somras kom en dom från kammarrätten som kan stjälpa samverkanstanken. I domen slås fast att den samverkan som skett mellan Riksarkivet och Kungliga biblioteket där Riksarkivet digitaliserat dagstidningar åt KB ligger under Lagen om offentlig upphandling, LOU, och alltså borde ha upphandlats.
Myndigheter kan visserligen ingå samverkansavtal med varandra utan att upphandla men i domen slår kammarrätten fast att de två myndigheterna visserligen är del av samma juridiska person, staten, men att de i det här fallet är för fristående från varandra för att det ska gälla.
Domen är överklagad till Högsta Förvaltningsdomstolen som ännu inte beslutat om prövningstillstånd – men den har redan fått effekter på högprofilerad statlig samverkan.
Nu bromsar nämligen Försäkringskassan sitt erbjudande att, på regeringens uppdrag, sköta andra myndigheters it-drift.
– Vi började på allvar förstå konsekvenserna av den här domen när vi förde samtal med den första myndighet som vi planerade att sköta it-driften åt. Vi vet inte om vi ses som separata verksamheter, säger Stefan Olowsson, cio på Försäkringskassan, till Computer Sweden.
– När deras och våra jurister tittade på det så upptäckte de detta – och det finns ingen jurist som kör på i ett sådant läge. Det lägger hämsko på hela diskussionen om samverkan.
– Här finns det ju en tanke om säkerhet, att det är säkrare att hålla vissa myndighetsdata i Sverige. Men som det ser ut nu kan vi inte fullfölja uppdraget.
I domen pekar man bland annat på att Riksarkivet och Kungliga biblioteket ligger under olika departement.
– Skulle det betyda att vi bara kan hantera it-driften åt andra myndigheter som ligger under socialdepartementet då, säger Stefan Olowsson.
Han frågar sig också hur andra EU-länder hanterar detta.
– I exempelvis Finland har man myndighetsgemensam it-drift samtidigt som förvaltningen är uppbyggd på ett liknande sätt som i Sverige. Och vad gäller för samverkansprojekt som Mina meddelanden? Det här är ett jättestort dilemma som måste lösas.
Anders Asplund, chefsjurist på Upphandlingsmyndigheten, vill inte uttala sig om konsekvenserna av kammarrättens dom.
– Jag vill inte spekulera om det. Det här är fortfarande ett öppet mål och vi vet inte hur det slutar, säger han.
Men han konstaterar samtidigt att det är en omdiskuterad fråga var gränsen går mellan egenregi, som handlar om egenproducerade varor och tjänster, och det som kan anses vara ett mer regelrätt köp, och därmed ska falla under Lagen om offentlig upphandling.
– I Nämnden för offentlig upphandling på 90-talet gjordes uttalande om att den här typen av anskaffning mellan statliga myndigheter inte ska omfattas av upphandling och det finns också uttalanden i förarbeten till upphandlingslagarna som går i samma riktning. Men det har aldrig tidigare hänt att frågan huruvida det finns upphandlingsplikt mellan statliga myndigheter gått så långt som till prövningstillstånd i högsta instans, säger Anders Asplund.
Bli kvalificerad IT-upphandlare. Upphandling24 arrangerar en populär utbildning under två dagar för dig som idag jobbar med upphandling, men vill bli kvalificerad IT-upphandlare. Läs mer här.
Sen kommer nästa fråga.
Är Försäkringskassan avtal med sina IT leverantörer tecknade på sådant sätt att de får användas av andra myndigheter? Väsentlig förändring av befintliga IT avtal?
Det finns inget rättsområde som likt upphandlingsrätten förvirrar och krånglar till vad som borde vara enkelt och rationellt agerande i affärsförhållandet mellan det offentliga och det privata. Fantastiskt, och bra att vi jurister kan tjäna goda inkomster på detta låtsasrättsområde! Tack Bryssel, och tack EU-domstolen i Luxemburg, det är er förtjänst att jag kunde köpa den där lite för dyra båten i våras.
Jag har hursomhelst två frågor:
1. Om statens alla myndigheter ingår i samma rättssubjekt (staten), kan myndigheterna då ingå ”civilrättsligt bindande” avtal med varandra, såsom kammarrätten framhåller? Det ska normalt sett vara omöjligt. Ingen ingår väl avtal med sig själv? Det är något som skaver här.
2. Försäkringskassan är, precis som alla myndigheter under regeringen, parter i de statliga IT-driftsramavtalen som upphandlats av Kammarkollegiet (samma rättssubjekt, wink wink). Inte har väl Försäkringskassan varit så j-a dumma att de genomfört en egen upphandling bara för att de kan och minsann vet bättre (vilket de knappast är)? Dylika kan-själv-inställningar brukar leda till strul.
Dessutom, undantagsbestämmelserna om upphandlingar mellan upphandlande myndigheter förefaller av vissa jurister tolkas på så sätt att allt som kan vara av intresse att samarbeta om inte ska omfattas av bestämmelsen. Jag har hört påståenden att samarbetet inte får omfatta köp av tjänster, eftersom det då ska upphandlas enligt konstens regler. Det här är helsnurrigt! ”Upphandlingar mellan upphandlande myndigheter” som bestämmelsens rubrik är, innebär väl just att man genom samarbetsavtal utbyter tjänster mellan varandra? Den ena myndigheten gör något som är till gagn för båda, och den andra gör också något som i sin tur gör att samarbetet blir fruktbart och givande för det allmänna?
Som sagt, tack EU!
Jag har hört argumentet att statliga myndigheter är en och samma juridiska person och därmed inte kan ingå civilrättsliga avtal med varandra väldigt många gånger. NJA 2001 s. 3 sätter dock lite krokben för det. HD antyder att civilrättslig bundenhet kan tänkas uppstå mellan fristående enheter inom en och samma juridiska person. Sedan kan det, som HD också tycks vara inne på (och jag vill minnas att EU-domstolen konstaterat att så är fallet, minns dock inte vilket mål), vara så att upphandlingsrätten över huvud taget inte är begränsad till det civilrättsliga avtalskonceptet.
Ett verkligt icke-institutionaliserat samarbete bör absolut kunna innefatta köp av varor och/eller tjänster. Samarbetet kan dock inte vara begränsat till ett sådant köp/sälj-förhållande. Kommissionens arbetsdokument SEC(2011) 1169 förklarar:
”På grundval av Hamburg-domen ska samarbete syfta till att gemensamt utföra en allmännyttig uppgift som alla samarbetsparter ålagts. Sådant gemensamt utförande kännetecknas av att alla parter deltar och har ömsesidiga skyldigheter, och leder till ömsesidiga synergieffekter. Detta betyder inte nödvändigtvis att alla samarbetande parter deltar i samma utsträckning i uppgiftens utförande, utan samarbetet kan grundas på uppgiftsdelning eller på ett visst mått av specialisering. Avtalet ska emellertid avse ett gemensamt mål, det gemensamma utförandet av en och samma uppgift.
[…]
En allmän tolkning av rättspraxis tyder också på att avtalets karaktär bör vara verkligt samarbete, och att det inte bör handla om enbart ett normalt offentlig avtal där en part utför en uppgift mot ersättning. En sådan ensidig tilldelning av en uppgift, av en upphandlande myndighet till en annan, kan inte räknas som samarbete.
[…]
Samarbete präglas av aspekter som har att göra med målsättningar i det allmännas intresse. Det kan omfatta ömsesidiga rättigheter och skyldigheter, men det kan inte omfatta överföring av ekonomiska medel mellan de offentliga samarbetsparterna, utom som ersättning för faktiska utgifter för arbeten/tjänster/leveranser: tillhandahållandet av tjänster mot ersättning är kännetecknande för offentliga avtal som omfattas av EU:s regler för offentlig upphandling.”
Det finns extremt många intressanta gränsdragningar som idag är oklara vad gäller samarbeten. Det är synd att KB/Riksarkivet-målet aldrig kom upp i HFD p.g.a. en för sen ansökan. Jag hade gärna sett lite utförligare diskussion om huruvida det aktuella avtalet, som sett för sig självt kanske har karaktären av ett köp, kunde anses ingå i ett större icke-institutionaliserat samarbete på ett område där myndigheternas offentliga uppdrag i viss mån överlappar varandra. Kammarrätten tycks göra en mycket snäv tolkning av LOU:s formulering ”upprätta eller reglera formerna för ett samarbete”. I direktivet är detta formulerat som ”inrättar eller genomför ett samarbete”, vilket på ett tydligare sätt förmedlar att ett avtal kan utgöra en del i genomförandet av ett samarbete och fortfarande vara undantaget trots att det kan anses ha karaktären av ett köpeavtal.