“Så bör LOU ändras för att främja sund konkurrens”

Långa och mycket omfattande ramavtal kan ha en konkurrensbegränsande effekt, särskilt vad gäller små och medelstora företags möjligheter att delta i upphandlingar. Därför har EU-lagstiftaren i artikel 32 i det klassiska direktivet ställt upp ett krav på att ”ramavtal får inte löpa längre än fyra år, utom i vederbörligen styrkta undantagsfall”. Dessutom gäller att ”upphandlande myndighet får inte använda ramavtal på otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids”.

Var återfinns då dessa direktivbestämmelser i LOU? Vad gäller det första kravet på att ramavtal i regel inte bör löpa längre än fyra år är direktivbestämmelsen fullgott implementerad och återfinns i 5 kap. 3 § LOU. Vad gäller den andra bestämmelsen om att ramavtal inte får användas på ett sådant sätt att konkurrensen begränsas, t ex genom mycket omfattande ramavtal, så letar man däremot förgäves i LOU.

Bakgrunden till att direktivets krav på att konkurrensen ska värnas vid ramavtal saknas i LOU är ett utlåtande från Lagrådet som fann att detta krav redan följde av de upphandlingsrättsliga principerna, såsom likabehandlings- och proportionalitetsprincipen och att det därför var obehövligt att ta in denna bestämmelse i LOU. 

I min nyligen i Europarättslig Tidskrift publicerade artikel ”Public Procurement and Competition Law from a Swedish Perspective – Some Proposals for Better Interaction” (www.ert.se) har jag analyserat svensk och EU-rättspraxis i denna del och funnit att Lagrådet faktiskt hade fel. Det följer inte alls av likabehandlings- eller proportionalitetsprincipen att en upphandlande myndighet i samband med upphandling av ramavtal skulle ha någon skyldighet att värna konkurrensen på marknaden. 

Det är intressant att notera att Konkurrensverket i ett aktuellt yttrande rörande SKL Kommentus Inköpscentrals upphandling av kopieringsmaskiner gjort samma bedömning, nämligen att konkurrensskyldigheten enligt artikel 32 i det klassiska direktivet inte har implementerats och därför borde ges direkt effekt av svenska domstolar. Jag anser därför att det är angeläget att den svenska lagstiftaren tar tillfället i akt att rätta till Lagrådets felbedömning i denna del i samband med att det nya klassiska upphandlingsdirektivet implementeras i svensk rätt. Detta skulle göra LOU mer konkurrensfrämjande och säkerställa att LOU inte längre bryter mot EU-rätten i detta hänseende. 

Den föreslagna lagändringen är dessutom mycket enkel att genomföra. Det enda som krävs är att i LOU:s kapitel om ramavtal lägga till följande direktivbestämmelse: ”En upphandlande myndighet får inte använda ramavtal på otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids”.