Hanteringen av sekretessfrågor i upphandlingar är föremål för ständig debatt. Detta med all rätt, då frågan är av stor vikt för både leverantörer och upphandlande myndigheter.
Frågan präglas också av motstående intressen; å ena sidan måste det finnas möjlighet till insyn i hur offentliga upphandlingar genomförs, och å andra sidan måste leverantörer kunna förlita sig på att företagshemligheter och annan känslig information inte lämnas ut till konkurrenter (eller till allmänheten).
Den bestämmelse i Offentlighets- och sekretesslagen (OSL) som typiskt sett blir tillämplig i fråga om uppgifter i ett anbud är 31 kap. 16 § OSL, som ger skydd för en enskild som trätt i affärsförbindelse med en myndighet (till exempel en anbudsgivare i en upphandling).
En viktig del av sekretessproblematiken är hur den upphandlande myndighetens sekretessbedömning enligt denna bestämmelse faktiskt ska gå till, och vilka parametrar som ska tas i beaktande. Inom ramen för denna bedömning finns såväl objektiva som subjektiva moment.
Om bedömningen inte rör den typ av uppgifter som omfattas av 31 kap. 16 § OSL – det vill säga uppgifter om den enskildes affärs- eller driftförhållanden – så har myndigheten aldrig rätt att vägra utlämnande av uppgifterna med stöd av denna bestämmelse. Denna del av bedömningen är således ett exempel på ett objektivt moment.
Det som är avgörande för om sekretess föreligger i det specifika fallet för en uppgift om den enskildes affärs- eller driftförhållanden är emellertid ”om det av särskild anledning kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs”.
Skadebedömningen innehåller alltså ett subjektivt moment, då bedömningen är relaterad till skada för den enskilde i den aktuella situationen. Utifrån ordalydelsen i 31 kap. 16 § OSL kan alltså samma typ av uppgift omfattas av sekretess eller vara offentlig, beroende på hur skadebedömningen faller ut i det specifika fallet.
I HFD 2016 ref. 17 ställdes frågan om individuell skadebedömning på sin spets. I den aktuella upphandlingen hade anbudsgivare A begärt sekretess för bland annat uppgifter om bolagets konsulter och kunduppgifter. Anbudsgivare B hade begärt sekretess för namn och kontaktuppgifter på bolagets konsulter, men inte för dess kunduppgifter.
Beträffande anbudsgivare A gjorde HFD bedömningen att namn på kunder i bolagets konsultprofiler omfattades av sekretess.
Vad avser anbudsgivare B anförde emellertid HFD att bolaget inte begärt sekretess för namnen på kunder, och att det därför saknades skäl att anta att anbudsgivare B kunde ”komma att lida skada om uppgifter i konsultprofilerna som rör dess kunder röjs”.
Sekretessbedömningen avseende en och samma typ av uppgift – namn på kunder – bedömdes således olika av HFD beroende på om bolaget i fråga begärt sekretess för uppgiften eller inte. Liknande bedömningar har också gjorts av kammarrätterna i efterföljande avgöranden (se till exempel Kammarrättens i Stockholm dom av den 25 juni 2018 i mål nummer KST_3828-18, beträffande uppgifter om underleverantörer).
Att en individuell skadebedömning ska göras är enligt vår uppfattning fullt rimligt. Ett visst bolag kan betrakta kunduppgifter som mycket känsliga uppgifter, medan ett annat bolag vill offentliggöra information om tidigare kunder för att t.ex. attrahera nya uppdrag.
Vi vill understryka att vad som anförs i en anbudsgivares sekretessbegäran inte är ensamt avgörande för sekretessbedömningen – myndigheten ska alltid göra en noggrann sekretessprövning av varje enskild uppgift. Det kan dock argumenteras för att det i vissa fall är omöjligt för en myndighet att göra en korrekt skadebedömning utan att känna till leverantörens uppfattning.
Bedömningen i HFD 2016 ref. 17 och efterföljande kammarrättsavgöranden visar också att anbudsgivarens egen uppfattning är av stor betydelse. Enligt vår erfarenhet är utformningen av anbudsgivarens sekretessbegäran dessutom i praktiken ofta helt avgörande för vad som faktiskt lämnas ut av myndigheten.
Vi rekommenderar upphandlande myndigheter att efterfråga en sekretessbegäran från anbudsgivarna redan i upphandlingsdokumenten. Vårt råd till leverantörer är att noga överväga vilka uppgifter i anbudet som är känsliga, begära sekretess för dessa uppgifter och motivera sin begäran på ett tydligt sätt.
