Det är riktigt att slutsatsen i Malmörapporten och en artikel av undertecknad i Public Procurement Law Review (PPLR), nr 6 – 2016 (”Do EU Rules on Public Procurement Apply to Tax-funded welfare services?”) är att icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse inte omfattas av EU:s regler om offentlig upphandling. Den enkla förklaringen är att det står så på svart och vitt i EU:s rättsakter.
Artikel 2 i EU:s Protokoll om tjänster av allmänt intresse lyder:
”Bestämmelserna i fördragen ska inte på något sätt påverka medlemsstaternas behörighet att tillhandahålla, beställa [förf. underst.] och organisera tjänster av allmänt intresse som inte är av ekonomisk art.”
Sista meningen i skäl 6 direktiv 2014/24/EU lyder:
”Det är lämpligt att klargöra att icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse inte bör omfattas av detta direktivs tillämpningsområde.”
Samma sak står för övrigt också i försörjningsdirektivet och direktivet om upphandling av koncessioner.
Icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse omfattas alltså inte av upphandlingsreglerna. I Malmörapporten och i PPLR hävdar jag att skattefinansierade välfärdstjänster hör till denna kategori. Till stöd åberopar jag rättspraxis från en rad rättsområden (fri rörlighet, konkurrens, statsstöd och moms).
För vissa är denna slutsats upprörande. Men i så fall borde även annat vara upprörande, till exempel att upphandling av sociala tjänster – som är ekonomiska – upp till ett värde om nästan sju miljoner (7 000 000) kronor som regel inte omfattas av direktivet.
Eller Falk Pharma (C-410/14) som i ett slag ändrat vår världsbild genom att förklara att valfrihetssystem inte är upphandling. Eller Sodemare (C-70/95) som säger att det är tillåtet att reservera avtal om äldreomsorg för icke-vinstsyftande organisationer.
Eller Spezzino (C-113/13) och CASTA (C-50/14) som säger att avtal om sjuktransporter får direktupphandlas om det medicinska momentet dominerar och leverantören är en icke-vinstsyftande frivilligorganisation.
Enligt Philip Thorell är upphandling av icke-ekonomiska tjänster en semantisk omöjlighet. En tjänst kan nämligen ”aldrig vara icke-ekonomisk när den upphandlas av en myndighet”. Upphandling av icke-ekonomiska tjänster kan alltså inte förekomma.
Thorell reducerar därmed skäl 6 i direktivet till en nonsensbestämmelse. Det skulle lika gärna kunna ha stått: ”Direktivet omfattar inte tjänster som inte existerar”.
Vad har då Thorell för stöd för sin tolkning? Han åberopar mer än tio år gamla meddelanden från kommissionen. Men där står inget om att man ska skilja mellan marknader i olika led eller att en tjänst ”aldrig [kan] vara icke-ekonomisk när den upphandlas av en myndighet”. I KOM (2003) 270 slutlig p. 43 står det däremot att
”[r]eglerna för offentlig upphandling tillämpas på varor, tjänster och arbeten för offentliga organ vad gäller både ekonomiska och icke-ekonomiska tjänster.”
Kommissionens tolkning av rättsläget i KOM (2003) 270 slutlig motsägs emellertid nu av ovan återgivna bestämmelser i Protokollet från 2007 och de nya upphandlingsdirektiven från 2014.
Det kan tilläggas att kommissionens förslag till nytt direktiv om offentlig upphandling saknade bestämmelsen om att icke-ekonomiska tjänster inte omfattas. Den tillfördes av parlamentet och rådet i den slutliga versionen av direktivet.
Mathias Sylvan
upphandlingsjurist
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer