Vad bör parterna åberopa i ett överprövningsmål?

En följd av RÅ 2009 ref. 69 har blivit att domstolarna inte anses kunna besluta om ett ingripande mot en upphandling, om grunden för detta ingripande inte har åberopats av den sökande leverantören. Kammarrätterna har i flera fall upphävt förvaltningsrättsdomar, när kammarrätten ansett att förvaltningsrätten grundat sitt domslut på en grund som inte anförts i målet.

Ett färskt exempel på detta är KR Jönköping mål nr 795–796-17. Förvaltningsrätten ansåg att vissa tilldelningskriterier stod i strid med proportionalitetsprincipen, och beslutade därför att upphandlingen skulle göras om. Den upphandlande myndigheten överklagade domen och sa att leverantören inte hade anfört den aktuella grunden, och att förvaltningsrätten därmed gått utöver vad som åberopats.

Kammarrätten delade den upphandlande myndighetens uppfattning och fastslog, med hänvisning till RÅ 2009 ref. 69, att förvaltningsrättens prövning hade gått utöver vad prövningsramen medgav.

Målet illustrerar den gränsdragningsproblematik som ofta kan uppstå för en domstol, alltså om parten tillräckligt tydligt har åberopat en viss omständighet/grund eller inte. Leverantören hade i målet anfört att det skulle strida mot proportionalitetsprincipen om tilldelningskriterierna tillämpades på ett visst sätt, men att en sådan tillämpning inte kunde utläsas ur förfrågningsunderlaget.

Med denna utgångspunkt och med en strikt tillämpning av förhandlingsprincipen, är kammarrättens bedömning enligt vår uppfattning korrekt. Det är emellertid inte uteslutet att frågan om tilldelningskriteriernas förenlighet med proportionalitetsprincipen, med en sådan försiktig tillämpning av officialprincipen som fastslås i RÅ 2009 ref. 69, skulle kunna anses ligga inom prövningsramen i målet.

Den gränsdragningsproblematik som nu beskrivits medför också att förutsebarheten för parterna påverkas. Den sökande leverantören kan emellertid minska risken för att denna problematik uppstår, genom utformningen av sin talan.

Det är uppenbart att leverantören bör vara så tydlig som möjligt i angivandet av de omständigheter och grunder som leverantören vill få prövade. Här ska påpekas att det är relativt vanligt att leverantörer endast vill åstadkomma rättelse av en upphandling (till exempel att det vinnande anbudet ska förkastas), men att leverantören inte vill att upphandlingen ska göras om.

Exempelvis kan leverantören vara av uppfattningen att det inte kommer att vara möjligt att konkurrera med andra leverantörers prissättning vid en ny upphandling. Om leverantören då i förvaltningsrätten antyder till exempelbrister i förfrågningsunderlagets utformning, ökar risken för att domstolen prövar om upphandlingen ska göras om trots att leverantören inte vill ha en sådan prövning till stånd.

Det kan alltså också vara viktigt att avhålla sig från att ta upp omständigheter och grunder som leverantören inte vill ska bli föremål för prövning i målet. Detta gäller även för upphandlande myndigheter.

Leverantören har överklagat Kammarrätten i Jönköpings dom i mål 796-17 till HFD, som i skrivande stund inte har tagit ställning till frågan om prövningstillstånd.

Dock ska påpekas att HFD PT-beslut mål nr 1968-17 meddelat prövningstillstånd för en närliggande fråga, nämligen omfattningen av en förvaltningsdomstols utredningsansvar när domstolen har fordrat in sekretessbelagda anbudsuppgifter (HFD 2015 ref. 55).

Ytterligare vägledning från HFD avseende hur officialprincipen och förhandlingsprincipen förhåller sig till varandra inom ramen för överprövningsmål vore enligt vår uppfattning välkommen.