Var går gränsen mellan hyra och köp av tjänst?

1. Sammanfattning

• Bestämmelserna om undantag i 1 kap. 6 § 1 st. 1 p. LOU ska tillämpas restriktivt. Den som åberopar undantaget ska visa omständigheter som medför att undantaget är tillämpligt.
• Med hänsyn till syftet och utformning av avtal kan flera avtal vara att behandla som en helhet. Bedömning av om undantaget i 1 kap. 6 § 1 st. 1 p. LOU är tillämpligt ska i dessa fall ske utifrån avtalens sammantagna innehåll.
• Avgörande vid bedömning av om undantaget i 1 kap. 6 § 1 st. 1 p. LOU är tillämpligt blir hur detaljerade och ingripande krav den upphandlande myndigheten uppställt i avtalen. I de fall kraven är tillräckligt detaljerade och ingripande kan avtal som parterna benämnt avtal om hyres- eller arrenderätt vara att se som avtal om köp av tjänst, vilka inte är undantagna från LOU.
• I domen hade kommunen ställt krav på verksamhetens inriktning och öppettider. Vidare hade även vissa krav för att det avtalade driftbidraget skulle utgå uppställts. Företagets egen verksamhet fick inte heller påverka museiverksamheten. Dessa krav betraktades som alltför detaljerade och ingripande för att det skulle vara möjligt att undanta avtalen från upphandling i enlighet med LOU.

2. Fakta i målet

Älvdalens kommun hade annonserat efter en ny entreprenör till Lomkällan, Särna skogsmuseum. Företrädare för kommunen och Särna Offroad Center AB (Särna) undertecknade den 3 april 2012 ”Hyreskontrakt för lokal”. Samma dag undertecknade dessa parter även ett tilläggsavtal till hyreskontraktet samt ett avtal om driftbidrag till museiverksamheten.

Två leverantörer ansökte om överprövning och yrkade att det avtal som tecknats med Särna skulle förklaras ogiltigt samt att upphandlingen skulle göras om i enlighet med LOU. Till stöd för yrkandet anfördes att upphandlingen avsåg drift av museiverksamhet där kommunen gett tydliga riktlinjer om verksamhetens öppettider och inriktning. Undantaget från LOU för hyra och arrende kunde därför inte vara tillämpligt.

Kommunen yrkade att förvaltningsrätten skulle avvisa ansökan om överprövning, och anförde att arrende- och hyresavtal inte omfattas av LOU. Vidare var överenskommelsen med arrendatorn avseende verksamhetens öppettider och inriktning inte så utförlig och detaljerad att den utgjorde grund för en upphandling enligt LOU.
Förvaltningsrätten ansåg att kommunen inte visat att undantaget för hyres- och arrendeavtal var tillämpligt. Enligt förvaltningsrätten var det snarare fråga om ett tjänstekontrakt. Kommunen ansågs därför ha brutit mot bestämmelserna i LOU och avtalen ogiltigförklarades.
Kommunen överklagade domen till kammarrätten som meddelade prövningstillstånd.

3. Kammarrättens bedömning
Kammarrätten delade förvaltningsrättens bedömning att avtalens syfte och utformning gjorde att de skulle behandlas som en helhet och bedömas utifrån det sammantagna innehållet. Kammarrätten tog därefter ställning till om avtalen var att se som kontrakt avseende hyres- eller arrenderätt, det vill säga undantagna från LOU, eller om avtalen var så ingripande och/eller detaljerade att de var att se som upphandling av tjänst för kommunens räkning.

För att kunna besvara denna fråga undersökte kammarrätten avtalens innehåll. Enligt avtalen skulle hyresgästen bedriva museiverksamhet med inriktning på skoglig historia. Vidare angavs att hyresgästen skulle bedriva verksamheter såsom lunch- och kaffeservering, souvenirförsäljning, seminarieverksamhet, uthyrning av lokaler till externa arrangörer med mera. Enligt avtalen skulle kommunen lämna ett årligt driftbidrag om 300 000 kronor avsett för museiverksamheten under sommarsäsongen. Museiverksamheten uppgavs omfatta vård och utveckling av museets samlingar samt öppethållande av museet med möjlighet till guidade turer.

Enligt avtalet skulle museet under sommarsäsongen vara öppet under alla dagar i veckan. Hyresgästen hade vidare rätt att bedriva egen verksamhet, både under sommarsäsong och under övrig tid på året, förutsatt den verksamheten inte inskränkte tillgängligheten till museiverksamheten. Utöver detta ställde kommunen ett antal krav på hyresgästen för att driftsbidraget skulle utgå. Hyresgästen uppmanades att informera samt inhämta godkännande från kommunen innan några större förändringar genomfördes av museiverksamheten och den övriga verksamheten. Vidare skulle även hyresgästens affärsplan och bokslut för den avtalade verksamheten delges kommunen. All information rörande Lomkällan skulle dessutom redovisas till näringslivskontoret/kommunkansliet.

Med beaktande av det som framkom av avtalen gjorde kammarrätten en sammantagen bedömning. Kammarrätten ansåg, precis förvaltningsrätten, att avtalen mellan kommunen och Särna utgjorde en anskaffning av tjänst, dvs. inte ett renodlat kontrakt om hyresrätt eller arrenderätt. Kammarrätten beaktade vid denna bedömning särskilt den framträdande roll museidriften hade i de upprättade avtalen samt den styrning och den kontroll som avtalats beträffande museiverksamheten. Enligt kammarrätten var förutsättningarna för att tillämpa undantaget i 1 kap. 6 § LOU inte uppfyllda. Kommunen hade inte heller gjort gällande, eller visat någon annan grund, som innebar att LOU inte skulle tillämpas. Genom att inte upphandla bedrivandet av museiverksamheten enligt LOU hade kommunen därför brutit mot bestämmelserna i LOU. Förutsättningarna för att ogiltigförklara de tre avtal som träffats mellan Särna och kommunen den 3 april 2012 ansågs därmed föreligga, och kammarrätten avslog därför kommunens överklagande.

Domen hade vid detta referats deadline inte vunnit laga kraft. Fristen för överklagande går ut den 14 mars 2013.

4. Analys
I domen redogör kammarrätten för vad som krävs för att avtal avseende hyresrätt och arrenderätt ska undantas från LOU:s tillämpningsområde i enlighet med 1 kap. 6 § 1 st. 1 p. LOU. Utgångspunkten är att den part som åberopar undantaget även ska visa de omständigheter som gör undantaget tillämpligt. Bestämmelserna om undantag ska tolkas restriktivt.
I målet behandlar både förvaltningsrätten och kammarrätten de olika avtalen som en helhet och gör därför bedömningen av undantag från LOU kunde göras utifrån det sammantagna innehållet i avtalen.

Vid bedömning av om ett avtal omfattas av undantaget i 1 kap. 6 § 1 st. 1 p. LOU är det enligt kammarrätten avgörande hur detaljerade och ingripande krav som uppställts i avtalet. I det aktuella fallet innehöll avtalen bestämmelser om hur museiverksamheten och övrig verksamhet skulle drivas. Dessutom uppställdes vissa krav för att avtalat driftbidrag skulle utgå. Företagets egen verksamhet fick heller inte påverka museiverksamheten. Det var med andra ord fråga om krav som var både detaljerade och ingripande, i den bemärkelsen att de på ett mycket påtagligt sätt gav kommunen ett inflytande över verksamheten, och därmed begränsande leverantörens handlingsfrihet. Med hänvisning till dessa detaljerade krav ansågs avtalen innebära köp av tjänst för kommunens räkning, dvs. kommunen ansågs ha köpt tjänsten att driva museet utan föregående upphandling.

Det är viktigt att upphandlande myndigheter och deras avtalsparter har klart för sig att det inte är vad parterna kallar ett avtal som är avgörande för hur om det ska upphandlas enligt LOU eller inte. Att parterna kallar ett avtal för hyres- eller arrendeavtal har ingen betydelse för bedömningen av om undantaget i 1 kap. 6 § 1 st. 1 p. LOU är tillämpligt, utan det som är avgörande är det faktiska innehållet i avtalet. Dessutom bör understrykas att även andra avtal, vars syfte och utformning gör att de har nära samband med ett hyres- eller arrendeavtal, kan komma att bedömas tillsammans som en helhet och att det är denna helhetsbedömning som avgör om LOU ska tillämpas eller inte.

5. Målnummer och domstol
Kammarrätten i Sundsvalls dom den 21 februari 2013 i mål nr 2264-12.