”De frågor i målet som har lett till att Högsta förvaltningsdomstolen meddelat prövningstillstånd är om en upphandlande myndighet vid en offentlig upphandling kan ställa krav som möjliggör intern referenstagning avseende kvalificeringskrav rörande teknisk och yrkesmässig kapacitet och hur användningen av sådana egenreferenser förhåller sig till bestämmelserna om uteslutning av leverantörer. (Mål nr 960-26, Kammarrätten i Jönköpings mål nr 2984-25).”, summerar HFD på sin webbplats.
Målet gäller Växjö kommuns upphandling av IT-stöd för skolan där leverantören IST Sverige inte bedömdes uppfylla krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet under kvalificeringsfasen.
Leverantörerna skulle visa två referensuppdrag och i fall där man haft avtal med leverantörer skulle detta vara en av referenserna, en så kallad internreferens.
Växjö kommun hänvisade till ”stora och ihållande brister” i tidigare leverans från IST och att referensuppdraget inte utförts på ett tillfredsställande sätt som grund för att förkasta anbudsansökan.
IST har argumenterat för att kommunen på förhand bestämt sig för att inte ge företagen chansen att konkurrera om kontraktet:
Förvaltningsrätten i Växjö summerar IST:s argument:
”Vid intern referenstagning avgör en enskild person hos den upphandlande myndigheten om anbudsgivaren har teknisk och yrkesmässig kapacitet samtidigt som myndigheten inte har bevisbördan för att referenspersonens betyg, poäng eller svar verkligen speglar anbudsgivarens tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Anbudsgivaren ges inte heller någon möjlighet att påvisa sin tekniska och yrkesmässiga kapacitet på annat sätt. I praktiken ger alltså den upphandlande myndigheten sig själv friheten att bestämma om en befintlig eller tidigare leverantör ska få delta i upphandlingen eller inte.”
Förvaltningensrätten godkände upphandlingen, men målet tog en vändning i Kammarrätten i Jönköping, som underkände det omstridda kvalificeringskravet på referensuppdrag med beslut om att upphandlingen måste göras om.
Ur Kammarrättens dom:
”Med beaktande av de allvarliga och ihållande brister som kommunen anser har förekommit i tidigare kontraktsförhållande med IST har det, utifrån utformningen av aktuellt kvalificeringskrav, inte varit faktiskt möjligt för IST att uppfylla detsamma.
Eftersom det varit fråga om en kvalificeringsprövning enligt 14 kap. LOU och inte ett uteslutningsförfarande enligt 13 kap. samma lag har inte heller IST i upphandlingen haft möjlighet att bemöta skälen för diskvalificering innan ett sådant beslut fattats. Angivna förhållanden innebär enligt kammarrätten att kvalificeringskravet ifråga har givits ett sådant innehåll att det medfört en otillåten konkurrensbegränsande verkan i strid med principerna om proportionalitet och likabehandling.”
Kristian Pedersen och Maja Falk, Advokatfirman Kahn Pedersen, har skrivit om upphandlingen och domarna i en rättsfallsanalys på Inköpsrådet:
”Kammarrättens domskäl är förhållandevis kortfattade och det är inte helt tydligt vilka omständigheter som var de avgörande i målet. Kammarrättens resonemang kan också uppfattas som motsägelsefulla, eftersom domstolen å ena sidan uttalade att internreferenser som utgångspunkt är tillåtna, men å andra sidan underkände kommunens användning av dess egen erfarenhet av leverantören.”, skriver de.
