Tack för frågan – den är viktig och svaret är varken enkelt eller logiskt. Jag ska försöka reda ut saken så att det blir begripligt. Lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, trädde i kraft den 1 januari 2017. För alla upphandlingar som ni påbörjar den 1 januari 2017 eller därefter gäller LOU. En upphandling påbörjas när ni, alltså den upphandlande myndigheten, har ”beslutat att inleda ett upphandlingsförfarande och detta beslut kommit till kännedom utåt genom att myndigheten (eller enheten) tagit någon form av extern kontakt i syfte att anskaffa det som beslutet avser” (se Prop. 2015/16:195 sidan 918).
Detta betyder att LOU ska tillämpas om ni nu, eller den 1 januari 2017 eller därefter, beslutar att inleda ett förfarande och annonserar förfarandet. Det innebär också att om ni före årsskiftet fattade beslut att inleda ett upphandlingsförfarande och lät det komma till kännedom utåt, exempelvis genom en förhandsannons, så ska 2007 års LOU gälla för förfarandet. LOU och 2007 års LOU kommer alltså att kunna tillämpas parallellt ett tag framöver även när det gäller nya upphandlingar, förutsatt att beslutet att inleda dem har fattats och kommit till kännedom utåt före årsskiftet.
Sammanfattningsvis är alltså huvudregeln att LOU tillämpas på upphandlingar som påbörjas den 1 januari 2017 och därefter och att 2007 års LOU gäller för upphandlingar som påbörjas före ikraftträdandet.
Ingen huvudregel utan undantag – när det gäller vissa undantag från lagen, reglerna om intern upphandling, det så kallade Teckal-undantaget (se 3 kap. 11-16 §§ LOU), och reglerna om upphandling mellan upphandlande myndigheter, det så kallade Hamburgundantaget (se 3 kap. 17-18 §§ LOU), så ska LOU tillämpas på förhållanden före den 1 januari 2017. Detta betyder att även om förfarandet eller undantaget, skedde respektive tillämpades, under år 2016 eller tidigare så gäller LOU.
När det gäller förnyade konkurrensutsättningar ska samma lag tillämpas som har tillämpats på upphandlingen av det bakomliggande ramavtalet. Detta innebär att om en förnyad konkurrensutsättning sker baserat på ett ramavtal upphandlat enligt 2007 års LOU ska denna lag också användas för den förnyade konkurrensutsättningen. Endast om själva ramavtalet är upphandlat med stöd av LOU ska LOU tillämpas också på förnyade konkurrensutsättningen.
I LOU finns för första gången uttryckliga regler om vilka ändringar som får ske i upphandlade avtal utan att en ny upphandling behöver genomföras. Reglerna finns i 17 kap. 8-14 §§ LOU. Utgångspunkten är att om en ändring görs i ett avtal och denna ändring är väsentlig, se 17 kap. 14 § andra stycket LOU, måste en ny upphandling göras. Motsatsvis gäller att om en ändring inte är väsentlig så får den göras utan en ny upphandling.
I LOU klargörs vilka ändringar som inte är att anse som väsentliga och därmed får göras. I 17 kap. 9 § LOU klargörs vilka ändringar av mindre värde som får göras, i 17 kap. 10 § vilka ändringar som får göras med stöd av ändrings- eller optionsklausuler, i 17 kap. 11 § vilka kompletterande beställningar som kan göras, i 17 kap. 12 § vilka ändringar som får göras till följd av oförutsebara omständigheter samt slutligen klargörs i 17 kap. 13 § LOU under vilka förutsättningar byte av leverantör i upphandlat kontrakt eller ramavtal som får göras utan att en ny upphandling måste göras.
Samtliga situationer är vanligt förekommande och det är en stor fördel att vi nu vet vilka ändringar som kan och får göras enligt LOU. Ändringar i kontrakt eller ramavtal som sker den 1 januari 2017 eller därefter ska ske enligt LOU. Det spelar således ingen roll när kontraktet eller ramavtalet i sig har upphandlats – LOU gäller på alla kontrakt och ramavtal. Detta följer av Prop. 2015/16:196 sidan 851, där regeringen anger: Enligt regeringens mening är det lämpligt att de nya bestämmelserna om ändring av kontrakt och ramavtal även tillämpas på befintliga kontrakt och ramavtal. Detta betyder att om en förnyad konkurrensutsättning sker på ett ramavtal upphandlat enligt 2007 års LOU ska 2007 års LOU gälla för den förnyade konkurrensutsättningen.
Om samma ramavtal, eller kontraktet som blir resultatet av den förnyade konkurrensutsättningen, ändras, ska LOU tillämpas på själva ändringen. I dessa situationer kommer alltså LOU och 2007 års LOU att kunna tillämpas samtidigt.
Så, håll ordning på de olika situationerna så att rätt lag tillämpas vid rätt tillfälle.
Anna Ulfsdotter Forssell
