Den 1 juli 2013 tydliggjorde HFD att det inte är tillräckligt för en klagande leverantör att påstå att man lidit skada av ett visst upphandlingsfel för att få domstolen att ingripa mot en upphandling, utan att det därutöver krävs någon form av ytterligare klargörande i skadefrågan (se HFD 2013 ref. 53).
Enligt vår mening innebar HFD:s avgörande inte någon förändring av rättsläget som sådant men det kunde ändå tänkas att domen skulle innebära ett ökat fokus på skadeprövningen hos förvaltningsrätterna med risk för en alltför formalistisk approach.
I en tidigare rättsfallsanalys gav vi därför rådet att leverantörer gjorde klokt i att lägga lite extra krut på skadeargumentationen för att undvika att ens talan avslogs i onödan.
Efter HFD:s avgörande har vi kunnat konstatera att vissa förvaltningsrätter i ljuset av HFD:s avgörande intagit en rätt så rigid hållning och valt att avslå bolags ansökningar om överprövning på grund av att leverantören inte på ett tydligt vis konkretiserat hur man lider skada eller att leverantören helt utelämnat argumentation i den delen – trots att det varit uppenbart att själva upphandlingsfelet som sådant innebär skada för den klagande.
Eftersom upphandlingsmål redan präglas av formalistiska och stelbenta prövningar är en sådan utveckling aldrig särskilt välkommen.
Som tur är har en mer pragmatisk hållning till frågan parallellt börjat växa fram från kammarrätterna. Kammarrätten i Stockholm fann i ett mål som avgjordes i somras att redan omständigheten att den klagande leverantören hade det näst lägsta priset och hade placerat sig som nummer två innebar att klaganden hade visat att denne lidit eller riskerat att lida skada.
Trots att frågan om upphandlingsfel inte var tvistig i det målet hade förvaltningsrätten avslagit bolagets talan eftersom man inte anfört att man riskerade att lida skada i förvaltningsrätten.
Samma slutsats kom Kammarrätten i Göteborg fram till nyligen (se mål nr 5735-14). I det målet hade förvaltningsrätten på motsvarande vis avslagit ett bolags ansökan om överprövning pga. att klaganden inte angett att man skulle riskera att lida skada, trots att det påstådda upphandlingsfelet gick ut på att den klagande rätteligen skulle ha fått ett poäng till i utvärderingen och därmed tilldelats kontraktet.
Enligt kammarrätten kunde det inte uppfattas på annat sätt än att klagandet gjort ett påstående om skada och konkretiserat skadeeffekten. Eftersom förvaltningsrätten avslagit bolagets talan utan att pröva frågan om upphandlingsfel, återförvisades målet.
Samma kammarrätt gjorde i höstas en annan (och mer ändamålsenligt) bedömning än förvaltningsrätten vad gäller det som klaganden fört fram i skadedelen (se mål mål nr 904-14). I det målet hade klaganden dock argumenterat rätt så utförligt i skadedelen redan i förvaltningsrätten.
Enligt vår mening är det positivt att kammarrätterna valt att ta upp ett antal mål som rört just skadebedömningen till prövning och därtill intagit en pragmatisk hållning i förhållande till hur man ska se på saken. Det skulle inte gynna någon i slutändan om domstolarna regelmässigt skulle avslå överprövningar i fall där det av samtliga omständigheter i målet och upphandlingsfelet som sådant varit uppenbart att bolaget lidit eller riskerat att lida skada men ett konkret påstående om skada saknats.
Till skillnad från en rad andra upphandlingsrättsliga frågor ser vi även en utveckling där olika kammarrätter intagit samma hållning vilket naturligtvis i sig är positivt för både klagande leverantörer och myndigheter vad gäller förutsebarhet i hur en viss fråga kan komma att bedömas.
Sammantaget (och tack vare nämnda klargöranden från kammarrätterna) kan vi landa i samma slutsats som när HFD:s avgörande kom – nämligen att skaderekvisitet inte har skärpts nämnvärt men att avgörandet ändå ska ses som en "note to selves" om att man noggrant bör överväga om man som leverantör verkligen lider skada av ett visst fel innan man drar igång en domstolsprövning och framför allt inte glömmer bort att utveckla detta för domstolen.
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer