Slutsatsen är att skattefinansierade välfärdstjänster inte utförs mot ersättning vilket är en förutsättning för att den fria rörligheten ska gälla. I artikeln åberopas flera domar från EU-domstolen till stöd för att dessa tjänster faller utanför EU:s marknadsregler.
Inte heller upphandlingsreglerna omfattar icke-ekonomiska tjänster. Detta framgår av artikel 2 i EU:s protokoll om tjänster av allmänt intresse och beaktandesats 6 i direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling.
Kommunen gör alltså gällande att skattefinansierad äldreomsorg är en icke-ekonomisk tjänst av allmänt intresse som därmed inte omfattas av LOU. Det är riktigt att myndigheters verksamhet generellt är allmännyttig och skattefinansierad. Men den är inte en icke-ekonomisk tjänst av allmänt intresse. Av beaktandesats 114 i direktivet framgår att härmed avses de ”personliga tjänsterna”, det vill säga vård, omsorg och utbildning. Dessa ”personliga tjänster” utförs för någon annan än myndigheten, en patient, en omsorgstagare eller en elev.
Ett annat ord för ”personliga tjänster” är ”välfärdstjänster”. Välfärdstjänster som är skattefinansierade är tjänster som inte utförs mot ”ersättning” i den mening detta begrepp har i EU-rätten.
Slutsatserna är utmanande. Allt sedan jag första gången gav uttryck för dem i en rapport för Malmö stad 2013 har reaktionerna varit ömsom klentrogna, ömsom ilsket avvisande. Philip Thorells artikel i U24 är därför ingen överraskning. Thorell gör gällande att kommunen feltolkar artikel 2 i Protokollet. Enligt honom innebär medlemsstatens behörighet att beställa icke-ekonomiska tjänster endast valet att beställa eller inte beställa tjänster. Väljer upphandlande myndighet att beställa tjänsten så måste denna konkurrensutsättas, enligt Thorell.
Enligt Thorells tolkning påverkar unionsrätten på visst sätt medlemsstaternas behörighet att beställa icke-ekonomiska tjänster, nämligen hur dessa beställs. Det entydiga beskedet i artikel 2 i Protokollet är emellertid att unionsrätten ”inte på något sätt” ska påverka denna behörighet. ”Inte på något sätt” inkluderar allt, också hur de beställs.
I Thorells tolkning blir dessutom artikel 2 en nonsensbestämmelse. Unionsrätten tvingar inte myndigheten att beställa några tjänster från marknaden, vare sig icke-ekonomiska eller ekonomiska. Myndigheten är alltid fri att använda sig av sin egen regi. Myndigheten kan städa med egen personal, använda sina egna it-experter eller sin egen HR-personal. Myndigheten måste inte heller köpa advokattjänster utan kan använda sig av sina egna jurister. Konsekvensen av Thorells tolkning är att artikel 2 antingen blir meningslös, eftersom detta gäller ändå och dessutom alla tjänster.
Alingsås kommun hävdar att artikel 2 i Protokollet innebär att EU-rätten inte heller påverkar hur myndigheten beställer en icke-ekonomisk tjänst. Samma tolkning gör för övrigt Kammarrätten i Stockholm i mål 8101-8104-08 angående en rektorsutbildning som upphandlades av Skolverket. Trots att Skolverket vände sig till marknaden för att köpa in rektorsutbildningen och trots att flera leverantörer lämnade anbud ansågs inte LOU gälla. Kammarrättens skäl var var att utbildningen är skattefinansierad och därmed icke-ekonomisk.
Denna tolkning bekräftas också av beaktandesats 6, direktiv 2014/24/EU enligt vilken det framgår att ”icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse” inte omfattas av direktivet. Enligt Thorell kan ”[e]n tjänst som tillhandahålls åt en myndighet… aldrig vara av allmänt intresse”. Men välfärdstjänster tillhandahålls inte ”åt en myndighet”. De tillhandahålls åt tredje man. Är de dessutom skattefinansierade är de icke-ekonomiska tjänster. De blir inte ekonomiska genom att myndigheten beställer utförandet av en extern aktör. Av tjänstedirektivet beaktandesats 34 framgår att icke-ekonomiska tjänster förblir icke-ekonomiska tjänster oavsett om de bedrivs av staten ”eller för statens räkning”.
Thorell anser att kommunens tolkning får orimliga konsekvenser eftersom i så fall hela polisväsendet skulle slippa upphandla. Men polisverksamhet är vare sig en välfärdstjänst eller ”icke-ekonomisk tjänst av allmänt intresse” eftersom polisverksamhet inte är en sådan ”personlig tjänst” som anges i beaktandesats 114, direktiv 2014/24/EU. Äldreomsorg är det däremot.
Thorell är ändå värd en eloge. Jag har flera gånger försökt provocera till debatt i denna fråga. Tills nu hade ingen antagit utmaningen. Mot denna bakgrund är hans artikel välkommen.
Mathias Sylvan
Upphandlingsjurist
Men nog är det väl så, att om en kommun beställer en välfärdstjänst av en privat utförare, så måste den upphandlas enligt LOU? Det är skillnad på egenregiutförd välfärdsverksamhet och privat utförd dito, på så sätt att den förstnämnda är just egenregi och en del av myndighetens kärnverksamhet, medan den sistnämnda bedrivs av företag på en konkurrensutsatt marknad.
Myndigheten kan alltså välja mellan 1) egenregi utan upphandling, eller 2) låta en privat leverantör utföra välfärdstjänsten, som då ska upphandlas först.
Diskussionen behöver inte vara krångligare än så. Kejsaren är naken!
Författaren anger att “Men välfärdstjänster tillhandahålls inte ”åt en myndighet”. De tillhandahålls åt tredje man.”
I min mening så tillhandahålls t.ex. inköpt äldreomsorg åt just kommunen som sedan i sin tur fördelar tjänsten vidare till kommunmedborgarna.
Frågan är väl inte mer komplicerad än att vi kan titta på vilka parter det är som har ett avtal med varandra. Vem köper av vem? Ergo: vem tillhandahåller en tjänst åt vem?