Lagen om offentlig upphandling (LOU) innehåller ett antal undantag från den generella upphandlingsplikten. Ett av dessa är det så kallade hyresundantaget, som innebär att en upphandlande myndighet kan teckna hyresavtal utan föregående upphandling. Vad som avses med ett hyresavtal i LOU:s bemärkelse är dock inte alltid helt klart och i de fall en upphandlande myndighet önskar hyresgästanpassningar uppkommer frågan om hyresundantaget alls kan tillämpas, eller om hyresavtalet i stället ska ses som ett kontrakt om en byggentreprenad som måste upphandlas.
Hyresundantaget i LOU undantar kontrakt som avser förvärv av fastighet, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servitutsrätt samt annan rätt till fastighet från LOU:s tillämpningsområde. Undantaget har funnits med i upphandlingslagstiftningen sedan länge och motiveras främst av den fasta egendomens speciella karaktär. Fast egendom är av förklarliga skäl inte flyttbar och marknaden är ofta begränsad, vilket innebär att det råder brist på alternativa objekt. Den gränsöverskridande konkurrens som upphandlingslagstiftningen syftar till att värna är därmed mindre relevant för fast egendom.
Att hyresavtal undantas från LOU:s tillämpningsområde samtidigt som byggentreprenader omfattas av upphandlingsskyldigheten kan ge upphov till en gränsdragningsproblematik om ett kontrakt innehåller inslag av båda delarna. Ett exempel är om en myndighet ingår ett avtal som omfattar både byggnation och hyra. Ett annat är om myndigheten vill hyra en lokal som kräver omfattande anpassningsarbete för verksamheten.
Vid ingående av hyresavtal är det vanligt att hyresgästen önskar att hyresvärden ska anpassa lokalen till hyresgästens verksamhet. En sådan hyresgästanpassning har ingen inverkan på hur avtalet ska klassificeras enligt 12 kap. jordabalken (”hyreslagen”). Hyresgästens önskemål om hyresgästanpassningen utgör en fråga om lokalens skick vid tillträdet; enligt hyreslagen ska hyresvärden, såvida inte bättre eller sämre skick har avtalats, tillhandahålla lokalen i sådant skick att den enligt den allmänna uppfattningen på orten är fullt brukbar för det avtalade ändamålet. Hyreslagen utgår således från att anpassade lokaler ska kunna tillhandhållas och, eftersom det är fråga om skicket per tillträdesdagen, att sådan anpassning redan då utförts av hyresvärden (enligt hyreslagen får hyresgästen inte förfoga över lokalen före tillträdesdagen).
Enligt LOU kan dock en sådan hyresgästanpassning innebära att avtalet ska behandlas som en upphandlingspliktig byggentreprenad för det fall hyresgästen/myndigheten lämnar anvisningar om hur lokalerna ska anpassas och anpassningsarbetena inte är av helt underordnad betydelse, i synnerhet om byggnaden eller lokalen är av speciell karaktär. Detta gäller i princip trots att parternas primära syfte med avtalet är att hyra respektive hyra ut en lokal. Ett avtal kan alltså komma att behandlas som olika företeelser enligt olika lagstiftningar.
En del i bakgrunden till den krock som föreligger mellan hyres- och upphandlingslagstiftningen är att definitionerna i lagarna inte korresponderar med varandra och att syftet med lagarna skiljer sig åt. I hyreslagen utgörs ett hyresavtal av ”avtal genom vilka hus eller del av hus (både befintliga och nybyggen) upplåts till nyttjande mot ersättning”. Uppfylls kriterierna kan avtalet – enligt hyreslagen – i princip inte vara något annat än ett hyresavtal. Hyreslagen är en tvingande skyddslagstiftning och ska i den egenskapen tillämpas extensivt.
Samma princip gäller dock inte enligt LOU, som inte tar någon hänsyn till hur avtalet klassificeras enligt hyreslagen. Först och främst gäller undantaget endast befintliga byggnader, vilket i sig kan innebära problem om ett hyresavtal ingås för nyproduktion. Eftersom hyresundantaget är just ett undantag från upphandlingsplikten gäller vidare att tillämpningen ska vara restriktiv och avtalet ska vid oklarheter upphandlas. Dessutom tillämpar domstolarna ofta en genomsynsprincip vid bedömningen av olika avtalsmoment, enligt vilken konstlade upplägg som genomförs i syfte att kringgå upphandlingslagstiftningen underkänns.
Att ett avtal behandlas olika enligt olika lagstiftningar kan medföra en risk för att parterna inte inser att upphandlingsplikt kan uppkomma. Detta är ofördelaktigt för båda parter då en felaktig bedömning av hyresundantagets räckvidd kan resultera i att avtalet blir att betrakta som en otillåten direktupphandling. En konsekvens av en sådan otillåten direktupphandling är att avtalet kan förklaras ogiltigt och att parternas prestationer ska återgå i den mån det är möjligt. Den upphandlande myndigheten kan också bli skyldig att betala upphandlingsskadeavgift och skadestånd.
Är det möjligt att ingå ett hyresavtal och tillgodose parternas önskemål samtidigt som båda lagstiftningarna iakttas? Hyresundantaget är inte lättillämpat i praktiken. Beroende på hur den upphandlande myndigheten väljer att tillgodose sitt lokalbehov finns dock olika lösningar som kan användas. Ett alternativ som kan övervägas är att hyresvärden genomför upphandlingen av eventuella anpassningsarbeten, ett annat att hyresavtalet i sig upphandlas (dvs. avtalet ingås utan tillämpning av hyresundantaget). Ytterligare ett alternativ är att myndigheten tecknar hyresavtalet med fastighetsägaren och därefter upphandlar eventuella anpassningsarbeten på egen hand, varefter entreprenadavtalet överlåts till hyresvärden. Samtliga alternativ är dock förenade med både för- och nackdelar.
Fastighetsägaren vill i regel behålla kontrollen över fastigheten bl.a. för att säkerställa att de ombyggnationsåtgärder som vidtas utförs på ett fackmannamässigt sätt. Fastighetsägaren kan också redan ha ett samarbete med en entreprenör som regelmässigt utför dennes byggnationsarbeten. Vidare vill fastighetsägaren normalt utföra ombyggnationen själv för att kunna lägga kostnaden på hyran. En högre hyra är bra både vid en försäljning och som jämförelsematerial vid marknadshyresbestämning. Upphandlingsrättsligt kan argumenteras för att i vart fall projekteringen är en tjänst så nära anknuten till fastighetsägaren/hyresvärden och dennes kontrollansvar att projekteringen måste utföras av denne. Detta antingen som en del i hyresavtalet eller separat genom ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering med hänvisning till undantagen för tekniska skäl eller ensamrätt. Dessa undantag tillämpas dock mycket restriktivt och säkrast är att konkurrensutsätta både projektering och entreprenadarbeten.
En fråga som uppkommer i sammanhanget är om hyresvärden kan tvingas acceptera att den anbudsgivare som vinner upphandlingen ska utföra arbeten på fastigheten? Svaret på den frågan återfinns i hyreslagen, där det anges att en hyresgäst ska vårda lokalen under hyrestiden, vilket bland annat innebär att hyresgästen (med vissa undantag) inte får lov att utföra ombyggnationsåtgärder inom lokalen utan hyresvärdens samtycke. Denna utgångspunkt är inte helt förenlig med LOU och upphandlingsreglernas konkurrensfrämjande syfte – vem som utför arbetena ska vara ett resultat av upphandlingsprocessen. Hyresgästen bör därför se till att hyresvärden i hyresavtalet samtycker till att de kommande ombyggnationsåtgärderna utförs av den entreprenör som vinner upphandlingen.
Ovanstående väcker i sin tur frågan i vilken utsträckning det är möjligt att låta hyresvärden få inflytande över krav och avtalsvillkor i upphandlingen och på så sätt styra denna mot ett resultat som är acceptabelt för hyresvärden och som samtidigt inte strider mot LOU. Som bekant ska samtliga krav som ställs i en upphandling vara förenliga med de upphandlingsrättsliga principerna om bl.a. likabehandling och proportionalitet.
Sammanfattningsvis kan frågorna sägas bottna i en grundproblematik som kan observeras när ett område regleras av andra lagar vars syfte eller skyddsobjekt avviker från LOU:s grundtanke om att offentliga avtal ska konkurrensutsättas. Bestämmelserna i LOU som reglerar bl.a. när ett byggentreprenadkontrakt föreligger är inte avhängiga hanteringen i övrig lagstiftning, t.ex. hyreslagen. Vid ingående av avtal är det därför viktigt att förhålla sig till båda lagstiftningarna för att undvika oförutsedda och negativa konsekvenser.
Som beskrivits ovan kan konflikter uppstå vid ingående av hyresavtal, eftersom upphandlingslagstiftningen ska tillämpas sida vid sida med regleringen i hyreslagen. Dels uppkommer en gränsdragningsproblematik när ett avtal ska klassificeras som antingen ett undantaget hyresavtal eller en upphandlingspliktig byggentreprenad, dels kan svårigheter uppstå vid genomförandet av själva upphandlingen om en byggentreprenad måste upphandlas. Ett annat exempel på ett område inom fastighetsrätten där upphandlingsskyldighet kan föreligga är markexploatering. Vid ingående av ett exploateringsavtal måste beaktas att avtalet kan innehålla inslag som medför att LOU ska tillämpas och att det således inte går att luta sig enbart mot bestämmelserna i plan- och bygglagen i alla lägen.
Under seminariet i Almedalen kommer vi att diskutera tillämpningen av LOU i förhållande till vanliga avtal på fastighetsområdet, med avstamp i frågan om hyresundantagets räckvidd och tillämpning samt hur krocken mellan den ”kommersiella hyresverkligheten” och LOU kan hanteras i praktiken.
Nicole Hervidsson, advokat, Setterwalls
Lorentz Reige, biträdande jurist, Setterwalls
