Skip to content
  • Om oss
  • Kontakta oss
  • Nyhetsbrev
  • Annonsera
Upphandling24
  • Nyheter
    • Debatt
    • Expertsvar
    • LOU
    • Nya LOU
    • Förvaltningsrätten
    • Direktupphandling
    • Överprövning
    • Ramavtal
    • Juridisk krönika
    • Rättsfallsanalys
  • Karriär
    • Lönestatistik
    • Lediga jobb
    • Platsannonsera
    • Student
    • Utbildningar
  • Konferens
  • Utbildning
  • Nätverk
    • Upphandlare
    • Avtalsuppföljning
    • Entreprenadupphandlare
    • IT-upphandlare
  • Om oss
    • Om oss
    • Kontakta oss
    • Nyhetsbrev
  • Annonsera
    • Platsannonsera
    • Annonsera

Hamnar hyresavtal avseende anpassade lokaler alltid i domstol?

Nicole Hervidsson, advokat i Setterwalls fastighetsrättsgrupp, och Lorentz Reige, biträdande jurist i EU- och Konkurrensrättsgruppen, ger en översiktlig genomgång av den juridiska problematiken kring hyresavtal ur ett hyres- och upphandlingsrättsligt perspektiv på Upphandling24:s arena i Almedalen den 5 juli.

| 2017-07-03

Lagen om offentlig upphandling (LOU) innehåller ett antal undantag från den generella upphandlingsplikten. Ett av dessa är det så kallade hyresundantaget, som innebär att en upphandlande myndighet kan teckna hyresavtal utan föregående upphandling. Vad som avses med ett hyresavtal i LOU:s bemärkelse är dock inte alltid helt klart och i de fall en upphandlande myndighet önskar hyresgästanpassningar uppkommer frågan om hyresundantaget alls kan tillämpas, eller om hyresavtalet i stället ska ses som ett kontrakt om en byggentreprenad som måste upphandlas.

Hyresundantaget i LOU undantar kontrakt som avser förvärv av fastighet, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servitutsrätt samt annan rätt till fastighet från LOU:s tillämpningsområde. Undantaget har funnits med i upphandlingslagstiftningen sedan länge och motiveras främst av den fasta egendomens speciella karaktär. Fast egendom är av förklarliga skäl inte flyttbar och marknaden är ofta begränsad, vilket innebär att det råder brist på alternativa objekt. Den gränsöverskridande konkurrens som upphandlingslagstiftningen syftar till att värna är därmed mindre relevant för fast egendom.

Att hyresavtal undantas från LOU:s tillämpningsområde samtidigt som byggentreprenader omfattas av upphandlingsskyldigheten kan ge upphov till en gränsdragningsproblematik om ett kontrakt innehåller inslag av båda delarna. Ett exempel är om en myndighet ingår ett avtal som omfattar både byggnation och hyra. Ett annat är om myndigheten vill hyra en lokal som kräver omfattande anpassningsarbete för verksamheten.

Vid ingående av hyresavtal är det vanligt att hyresgästen önskar att hyresvärden ska anpassa lokalen till hyresgästens verksamhet. En sådan hyresgästanpassning har ingen inverkan på hur avtalet ska klassificeras enligt 12 kap. jordabalken (”hyreslagen”). Hyresgästens önskemål om hyresgästanpassningen utgör en fråga om lokalens skick vid tillträdet; enligt hyreslagen ska hyresvärden, såvida inte bättre eller sämre skick har avtalats, tillhandahålla lokalen i sådant skick att den enligt den allmänna uppfattningen på orten är fullt brukbar för det avtalade ändamålet. Hyreslagen utgår således från att anpassade lokaler ska kunna tillhandhållas och, eftersom det är fråga om skicket per tillträdesdagen, att sådan anpassning redan då utförts av hyresvärden (enligt hyreslagen får hyresgästen inte förfoga över lokalen före tillträdesdagen).

Enligt LOU kan dock en sådan hyresgästanpassning innebära att avtalet ska behandlas som en upphandlingspliktig byggentreprenad för det fall hyresgästen/myndigheten lämnar anvisningar om hur lokalerna ska anpassas och anpassningsarbetena inte är av helt underordnad betydelse, i synnerhet om byggnaden eller lokalen är av speciell karaktär. Detta gäller i princip trots att parternas primära syfte med avtalet är att hyra respektive hyra ut en lokal. Ett avtal kan alltså komma att behandlas som olika företeelser enligt olika lagstiftningar.

En del i bakgrunden till den krock som föreligger mellan hyres- och upphandlingslagstiftningen är att definitionerna i lagarna inte korresponderar med varandra och att syftet med lagarna skiljer sig åt. I hyreslagen utgörs ett hyresavtal av ”avtal genom vilka hus eller del av hus (både befintliga och nybyggen) upplåts till nyttjande mot ersättning”. Uppfylls kriterierna kan avtalet – enligt hyreslagen – i princip inte vara något annat än ett hyresavtal. Hyreslagen är en tvingande skyddslagstiftning och ska i den egenskapen tillämpas extensivt.

Samma princip gäller dock inte enligt LOU, som inte tar någon hänsyn till hur avtalet klassificeras enligt hyreslagen. Först och främst gäller undantaget endast befintliga byggnader, vilket i sig kan innebära problem om ett hyresavtal ingås för nyproduktion. Eftersom hyresundantaget är just ett undantag från upphandlingsplikten gäller vidare att tillämpningen ska vara restriktiv och avtalet ska vid oklarheter upphandlas. Dessutom tillämpar domstolarna ofta en genomsynsprincip vid bedömningen av olika avtalsmoment, enligt vilken konstlade upplägg som genomförs i syfte att kringgå upphandlingslagstiftningen underkänns.

Att ett avtal behandlas olika enligt olika lagstiftningar kan medföra en risk för att parterna inte inser att upphandlingsplikt kan uppkomma. Detta är ofördelaktigt för båda parter då en felaktig bedömning av hyresundantagets räckvidd kan resultera i att avtalet blir att betrakta som en otillåten direktupphandling. En konsekvens av en sådan otillåten direktupphandling är att avtalet kan förklaras ogiltigt och att parternas prestationer ska återgå i den mån det är möjligt. Den upphandlande myndigheten kan också bli skyldig att betala upphandlingsskadeavgift och skadestånd.

Är det möjligt att ingå ett hyresavtal och tillgodose parternas önskemål samtidigt som båda lagstiftningarna iakttas? Hyresundantaget är inte lättillämpat i praktiken. Beroende på hur den upphandlande myndigheten väljer att tillgodose sitt lokalbehov finns dock olika lösningar som kan användas. Ett alternativ som kan övervägas är att hyresvärden genomför upphandlingen av eventuella anpassningsarbeten, ett annat att hyresavtalet i sig upphandlas (dvs. avtalet ingås utan tillämpning av hyresundantaget). Ytterligare ett alternativ är att myndigheten tecknar hyresavtalet med fastighetsägaren och därefter upphandlar eventuella anpassningsarbeten på egen hand, varefter entreprenadavtalet överlåts till hyresvärden. Samtliga alternativ är dock förenade med både för- och nackdelar.

Fastighetsägaren vill i regel behålla kontrollen över fastigheten bl.a. för att säkerställa att de ombyggnationsåtgärder som vidtas utförs på ett fackmannamässigt sätt. Fastighetsägaren kan också redan ha ett samarbete med en entreprenör som regelmässigt utför dennes byggnationsarbeten. Vidare vill fastighetsägaren normalt utföra ombyggnationen själv för att kunna lägga kostnaden på hyran. En högre hyra är bra både vid en försäljning och som jämförelsematerial vid marknadshyresbestämning. Upphandlingsrättsligt kan argumenteras för att i vart fall projekteringen är en tjänst så nära anknuten till fastighetsägaren/hyresvärden och dennes kontrollansvar att projekteringen måste utföras av denne. Detta antingen som en del i hyresavtalet eller separat genom ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering med hänvisning till undantagen för tekniska skäl eller ensamrätt. Dessa undantag tillämpas dock mycket restriktivt och säkrast är att konkurrensutsätta både projektering och entreprenadarbeten.

En fråga som uppkommer i sammanhanget är om hyresvärden kan tvingas acceptera att den anbudsgivare som vinner upphandlingen ska utföra arbeten på fastigheten? Svaret på den frågan återfinns i hyreslagen, där det anges att en hyresgäst ska vårda lokalen under hyrestiden, vilket bland annat innebär att hyresgästen (med vissa undantag) inte får lov att utföra ombyggnationsåtgärder inom lokalen utan hyresvärdens samtycke. Denna utgångspunkt är inte helt förenlig med LOU och upphandlingsreglernas konkurrensfrämjande syfte – vem som utför arbetena ska vara ett resultat av upphandlingsprocessen. Hyresgästen bör därför se till att hyresvärden i hyresavtalet samtycker till att de kommande ombyggnationsåtgärderna utförs av den entreprenör som vinner upphandlingen.

Ovanstående väcker i sin tur frågan i vilken utsträckning det är möjligt att låta hyresvärden få inflytande över krav och avtalsvillkor i upphandlingen och på så sätt styra denna mot ett resultat som är acceptabelt för hyresvärden och som samtidigt inte strider mot LOU. Som bekant ska samtliga krav som ställs i en upphandling vara förenliga med de upphandlingsrättsliga principerna om bl.a. likabehandling och proportionalitet.

Sammanfattningsvis kan frågorna sägas bottna i en grundproblematik som kan observeras när ett område regleras av andra lagar vars syfte eller skyddsobjekt avviker från LOU:s grundtanke om att offentliga avtal ska konkurrensutsättas. Bestämmelserna i LOU som reglerar bl.a. när ett byggentreprenadkontrakt föreligger är inte avhängiga hanteringen i övrig lagstiftning, t.ex. hyreslagen. Vid ingående av avtal är det därför viktigt att förhålla sig till båda lagstiftningarna för att undvika oförutsedda och negativa konsekvenser.

Som beskrivits ovan kan konflikter uppstå vid ingående av hyresavtal, eftersom upphandlingslagstiftningen ska tillämpas sida vid sida med regleringen i hyreslagen. Dels uppkommer en gränsdragningsproblematik när ett avtal ska klassificeras som antingen ett undantaget hyresavtal eller en upphandlingspliktig byggentreprenad, dels kan svårigheter uppstå vid genomförandet av själva upphandlingen om en byggentreprenad måste upphandlas. Ett annat exempel på ett område inom fastighetsrätten där upphandlingsskyldighet kan föreligga är markexploatering. Vid ingående av ett exploateringsavtal måste beaktas att avtalet kan innehålla inslag som medför att LOU ska tillämpas och att det således inte går att luta sig enbart mot bestämmelserna i plan- och bygglagen i alla lägen.

Under seminariet i Almedalen kommer vi att diskutera tillämpningen av LOU i förhållande till vanliga avtal på fastighetsområdet, med avstamp i frågan om hyresundantagets räckvidd och tillämpning samt hur krocken mellan den ”kommersiella hyresverkligheten” och LOU kan hanteras i praktiken.

Nicole Hervidsson, advokat, Setterwalls
Lorentz Reige, biträdande jurist, Setterwalls

Läs mer: Juridik

Redaktionen

red@uh24.se

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

Lämna ett svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Fler nyheter

Tar klivet till näringslivet

Karriär

I mitten av maj lämnar Katarina Appelqvist jobbet som inköpschef i Kungsbacka för att bygga upp konsultföretaget B3 Upphandlings nysatsning på Västkusten. ”Det känns både läskigt och superhärligt när kartan inte är ritad”, säger hon.

Foto: Ninni Andersson, Regeringskansliet.

Rundabord med sikte på ny strategi

Regeringen vill stöpa om den nationella upphandlingsstrategin till en mer praktiskt inriktad handlingsplan. Särskild vikt läggs på ökad konkurrens och att stötta offentliga inköpsorganisationer.

Lisa Hörnström

Vill skingra ”Hamburg-dimman”

Risken för att trampa över upphandlingslagarna får kommuner att tveka om samverkan med andra kommuner. Det framgår av en analys från Statskontoret, som vill att Upphandlingsmyndigheten, UHM, stärker stöd och vägledning på området.

”Tjäna på effektiva konsultinköp”

Debatt

När det finns ett löpande behov av olika typer av konsulter blir tillfälliga lösningar för konsultbemanning både kostnadsdrivande och ineffektiva. Det är märkligt att företag och offentliga verksamheter inte systematiserar sina konsultinköp för att reducera kostnaderna, skriver Jesper Molin.

Foto Anna Molander.

Stärker transporterna med nytt avtal

Region Stockholm växlar över från transportverksamhet till en ny sjukvårdstjänst genom ett nytt, åttaårigt avtal med Premedic.

Tror på dialog om matpriser

Branschföreningen Kost & Näring hoppas kunna lugna marknaden med en mall-text för prisjusteringar i livsmedelsavtal.

Lediga jobb

Chef till Skolverkets inköps- och upphandlingsenhet

Upphandlare till Stockholms universitet

  • Upphandlingscontroller till Uppsala universitet
  • Upphandlingsrådgivare till Riksbanken
  • Senior upphandlare med inriktning IT till statens inköpscentral
  • Förvaltare till Statens inköpscentral
  • Upphandlare till Norrköpings kommun
  • Strateg – försörjningsberedskap Region Gotland
  • Upphandlingskoordinator till Sollentuna kommun
  • SVT söker strategisk inköpare
  • Strategisk upphandlare till Jämtkraft
  • Upphandlare till Vaxholms stad
  • Lösningsfokuserad upphandlare med ett sinne för goda affärer till PTS
  • Familjebostäder söker Strategisk inköpare
  • Systemadministratör inom e-handel till Västerås stad
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Lär dig skriva bättre avtal

Avtalet är kärnan i affären och avtalsrätten i sig regleras inte i LOU. Därför är det viktigt att du som upphandlare sätter dig in i hur du formulerar korrekta avtal och vad du bör tänka på för att säkerställa en bra affär.

Senaste nyheterna

Tar klivet till näringslivetTar klivet till näringslivet
Rundabord med sikte på ny strategiRundabord med sikte på ny strategi
Vill skingra ”Hamburg-dimman”Vill skingra ”Hamburg-dimman”
”Tjäna på effektiva konsultinköp””Tjäna på effektiva konsultinköp”
Stärker transporterna med nytt avtalStärker transporterna med nytt avtal
Tror på dialog om matpriserTror på dialog om matpriser
Sågar underlag till ”premiären”Sågar underlag till ”premiären”
Eniga om nytt bussavtalEniga om nytt bussavtal
GUIDE UPPHANDLA MODULER

Guide–upphandla moduler

Ladda ner kostnadsfritt >
Upphandling24 har tillsammans med bolag i branschen tagit fram en guide för att upphandla moduler. Läs hela den 13-sidiga pdf:en och få tips och råd från upphandlare, leverantörer och jurister.

Senaste kommentarerna

  • Alla mot TrafikverketÄntligen händer något mot det självgoda och inkompetenta Trafikverket. Vilket annat bolag skulle försämra komforten för sina resenärer? Det räcker...
  • Sista chansen för löneenkätenHej, den publicerades de 14 februari. Läs mer här: https://upphandling24.se/sa-mycket-tjanar-upphandlare-2023/
  • Sista chansen för löneenkätenHejsan, Vecka 8 har passerat så jag undrar när årets statistik presenteras?
  • Fiskburgare i topp i jakt på matsvinnVilket utmärkt exempel på hållbarhetstänk. Bravo!
  • Sju firar tioBra jobbat, Anders!

Aktuella utbildningar

  • Praktisk avtalsrätt inom LOU och LUF | 23 mars 2023
  • Kvalificerad IT-upphandlare | 29-30 mars 2023 FULLBOKAD
  • LOU på två dagar | 19-20 april 2023
  • Ramavtal – fördjupnings­kurs | 3 maj 2023
  • Hållbar upphandling | 10 maj 2023
  • Leda upphandlingar effektivt | 11 maj 2023
  • Anbuds­utvärdering | Hösten 2023
  • Agil upphandling | Hösten 2023
  • Säkerhetsskyddad upphandling | Hösten 2023
  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | Hösten 2023
  • Förhandling som redskap inom offentlig upphandling | Hösten 2023
  • Få fart på er avtals­förvaltning | Hösten 2023
ANNONS FRÅN AFF

Ordning och reda på avtalen

Det är viktigt att avtalen är likartade för att alla ska förstå dem, då blir det mindre risk för olika tolkningar och missförstånd. Då blir det mindre risk för olika tolkningar och missförstånd. Man kan helt enkelt fokusera på annat än olika avtalsformuleringar.

ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Lägg inte avtalet i byrålådan!

Likväl som du gör upphandlingar måste du jobba aktivt med uppföljningar av avtal, det är en viktig byggsten i en verksamhet och något som måste prioriteras menar Petra Rantzow, expert på avtalsförvaltning och kursledare på Upphandling24.

Få vårt nyhetsbrev

Håll dig informerad om de senaste nyheterna inom offentlig upphandling! Prenumerera på Upphandling24:s kostnadsfria nyhetsbrev.

Prenumerera, nyhetsbrev
Typ av verksamhet *
Specialområde
Jag godkänner att mina uppgifter lagras (integritespolicy) *

RSS Analyser från Inköpsrådet

  • Dialogmöten höjer konstens kvalitet
  • Då ska ska-kraven vara uppfyllda
  • Det positiva med överprövning
  • Några betalar men ingen kan uteslutas
  • Bevis för onormalt lågt pris i anbud
  • Intervallutvärderingens sista suck
  • Medvetet oförstående eller okunniga?
  • Hittade vägen till nya normer
  • Förutsättningar för prisavdrag
  • Professionalisering och politisering

Om Upphandling24

Upphandling24 ges ut av PMP Public Media Partner AB. Ansvarig utgivare: Helle Kierkegaard

Kontaktuppgifter

Postadress: Upphandling24, c/o Garamond, Mariebergsgatan 15, 112 19 Stockholm
Besöksadress: Tegnérgatan 39,  Stockholm

Länkar

Personuppgiftspolicy »
Prenumerera på nyhetsbrev »
Annonsera »