I samband med att möjligheten att ogiltigförklara avtal infördes i LOU år 2010 infördes även möjligheten för upphandlande myndigheter att förannonsera en direktupphandling genom ett sk meddelande om förhandsinsyn.
På så vis kan en upphandlande myndighet freda sig mot att avtalet ogiltigförklaras, givet att en avtalsspärr om tio dagar har beaktats. Förhandsinsyn hindrar däremot inte att Konkurrensverket väcker talan om upphandlingsskadeavgift eller att en leverantör inleder en skadeståndstalan.
I samband med att reglerna infördes framfördes kritik mot att en tio dagar lång avtalsspärr skulle vara alltför kort med hänsyn till svårigheten för en leverantör att upptäcka annonsen och vidta eventuella åtgärder utifrån det.
Det är därför förvånande att det finns så få avgöranden som grundas på att leverantören upptäckt annonsen för sent och sökt få till stånd en prövning av innehållet i meddelandet, med följden att någon avtalsspärr inte börjat löpa.
Den senare frågan hanteras inte särskilt i förarbetena, förutom att det i förhållande till annonser på det icke-direktivstyrda området nämns att innehållet i annonsen ska uppfattas som formkrav och en förutsättning för att ett avtal inte ska kunna förklaras ogiltigt (se prop. 2009/10:180 sid. 146).
Frågan har först nu klargjorts genom två färska avgöranden – ett från Kammarrätten i Jönköping den 13 augusti 2014 (se mål nr 2257-2259-13) och ett annat från EU-domstolen den 11 september 2014 (mål C-19/13 Ministero dell’Interno mot Fastweb SpA).
Av båda avgörandena framgår tydligt att ett bristfälligt meddelande om förhandsinsyn kan leda till att avtalet kan förklaras ogiltigt även om tio dagar har gått. Däremot skiljer sig rättsfallen åt något i förhållande till vilken kravnivå som kan ställas på den upphandlande myndighetens motivering till varför man har ansett att ett oannonserat förfarande är tillåtet.
Enligt kammarrätten ska motiveringen innehålla "tillräcklig information" för att en leverantör ska kunna skapa sig en bild av de aktuella grunderna som myndigheten har ansett tillämpliga och de omständigheter som åberopas till stöd för det.
EU-domstolen intar en striktare hållning och anser att det av motiveringen "klart och otvetydigt" ska framgå vad som legat till grund för myndighetens bedömning att direkttilldela kontraktet.
Även om EU-domstolen lämnar mindre utrymme för den upphandlande myndigheten att lämna vaga motiveringar ställer vi oss tveksamma till att svensk domstol skulle välja den hårdare kravnivå.
Enligt vår mening är det mer troligt att man kommer att behandla kraven på meddelande om förhandsinsyn på motsvarande vis som vad gäller tilldelningsbeslut – dvs där finns krav men i ytterst få fall anses brister leda till att någon avtalsspärr inte ska anses börja löpa.
Ett sådant synsätt kan visserligen i ett enskilt fall leda till stor frustration hos en fördelad leverantör som upptäckt en (dåligt formulerad) annons för sent, men måste ändå enligt vår mening ses som mer ändamålsenligt.
Tanken med meddelande om förhandsinsyn är trots allt inte att en upphandlande myndighet ska uppfylla sin bevisbörda om att ett visst direktupphandlingsundantag är uppfyllt i annonsen.
Ur ett affärsmässigt perspektiv är det vidare av stor vikt att myndigheter inte ska behöva väga in risken att avtal kan komma att ogiltigförklaras längre fram på grund av en mindre oklarhet i motiveringen.
Ett något lägre ställt krav på innehåll leder enligt vår mening inte heller till att vi kommer att få se meddelanden om förhandsinsyn som vilar på lösa grunder eller som är oseriöst formulerade.
Oaktat frågan om ogiltighet har ju upphandlande myndigheter allt intresse av att låta en direkttilldelning vila på noggranna överväganden och att låta dessa tydligt framgå av meddelandet om förhandsinsyn.
Även om det slinker förbi marknadens medvetande och avtalet inte ogiltigförklaras, kvarstår ju nämligen alltjämt risken av att drabbas av en ansökan om upphandlingsskadeavgift, eller, i värsta fall att någon avtalsspärr aldrig anses ha börjat löpa.
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer