En stor del av Sysavkoncernens verksamhet består av återvinning av avfall från andra än ägarkommunerna. Dessutom producerar Sysav el och värme för den öppna marknaden. Därmed uppfyller inte Sysav verksamhetskriteriet. Den omständigheten att Sysav delats upp i flera bolag gjorde ingen skillnad. Enligt kammarrätten var denna uppdelning endast formell, eller med andra ord: ett konstlat upplägg i syfte att kringgå reglerna om upphandling.
Kammarrättens dom är ännu ett kapitel i en tragisk följetong där kommunerna upprepar in house-undantaget för en verksamhet som helt uppenbart inte är intern. Det får man ständigt nya kvitton på. Ändå fortsätter kommunerna att gå in i samma återvändsgränd. På Konkurrensverket älskar man kommunerna när de fortsätter göra självmål. Detta då Konkurrensverket vet att det finns andra argument som är betydligt svårare att bemöta.
Återvinning av hushållsavfall får undantas från upphandling, inte därför att verksamheten skulle vara intern utan på grund av dess särskilda karaktär.
Det finns kritik mot att en alltför stor del av hushållsavfallet går till energiåtervinning, att kanske hälften av detta avfall skulle kunna materialåtervinnas. Den här artikeln går inte emot denna kritik eller tar ställning i frågan om det behövs en skatt på förbränning av avfall. Denna artikel handlar om det hushållsavfall som oomtvistat bör gå till energiåtervinning – att det i EU-rätten gäller en närhetsprincip för detta avfall.
Enligt EU-rätten är behandling av avfall en ”tjänst av allmänt ekonomiskt intresse”. Detta gäller för avfallstjänster i allmänhet men i synnerhet för det hushållsavfall som ska energiåtervinnas. För sådant hushållsavfall gäller närhetsprincipen i EU:s avfallsdirektiv enligt vilken avfallet bör behandlas ”vid någon av de närmast lämpliga anläggningarna”.
Närhetsprincipen i avfallsdirektivet står i konflikt med prin-ciperna för den fria rörligheten och principerna i upphandlings-direktivet enligt vilka upphandlande myndigheter som huvud-regel inte får ta hänsyn till någon närhetsprincip.
EU-domstolen har i flera mål tagit ställning till denna målkonflikt.
Redan i ett mål från 1991 (C-155/91) slog EU-domstolen fast att i fråga om avfall så vägde miljöskyddet tyngre än den fria rörligheten. Det som gäller för den fria rörligheten i stort gäller också för den offentliga upphandlingen. I C-480/06 Kommissionen mot Tyskland klargjorde EU-domstolen att tyska lokala myndigheters samarbete kring återvinning av hushållsavfall inte var en fråga om in house (p. 36).
Likväl behövde de tjänster som omfattades av samarbetet inte upphandlas eftersom samarbetet avsåg ett allmännyttigt uppdrag. Det allmännyttiga uppdraget bestod i energiåtervinning av avfall i enlighet med EU:s avfallsdirektiv och särskilt närhetsprincipen i detta direktiv (p. 37).
Närhetsprincipen ger inte bara rätt att undanta energiåtervinning av blandat kommunalt avfall från upphandling. Om man ändå upphandlar denna tjänst ger närhetsprincipen en möjlighet att ställa krav som normalt inte är tillåtna i offentlig upphandling. EU-domstolens dom i C-292/12 Rang-Sells rörde upphandling av insamling och transport den estniska kommunen Sillamäes avfall. I upphandlingen fanns ett krav att leverantören skulle transportera hushållsavfallet till en viss utpekad anläggning i kommunens närhet.
Rang-Sells ansåg att kravet begränsade konkurrensen eftersom Rang-Sells hellre ville köra detta avfall till en annan anläggning. EU-domstolen konstaterade emellertid att det i avfallsdirektivet finns en närhetsprincip som säger att medlemsstaterna ska upprätta ett nätverk av anläggningar som gör det möjligt att behandla hushållsavfallet nära den plats där avfallet uppkommit (p. 59). Kravet att hushållsavfallet skulle köras till den närmaste anläggningen var alltså tillåtet (p. 63).
Den svenska tolkningen av EU:s upphandlingsdirektiv, representerad av Konkurrensverket, står i skarp kontrast till hur samma regler tolkas i våra skandinaviska grannländer. Den danska regeringen ansåg i en utredning så tidigt som 1997 att det var möjligt att undanta avfallstjänster från upphandling.
Samma slutsats har norska prövningsorganet Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Kofa, kommit till i ett antal avgöranden.
Även Eftas motsvarighet till kommissionen, Efta Surveillance Authority har gjort samma bedömning i ett beslut 2012-09-05 beträffande norska kommuners möjligheter att köpa avfallstjänster utan upphandling från sina avfallsbolag. I samtliga fall har man kommit till dessa slutsatser, inte på grund av in house, utan på grund av avfallstjänsternas särskilda karaktär och EU:s regler om miljöskydd.
Oavsett hur kommuner argumenterar finns det en risk att varken Konkurrensverket eller förvaltningsdomstolarna lyssnar. Vi vet också att de svenska förvaltningsdomstolarna aldrig lyfter mål om offentlig upphandling till EU-domstolen.
Ska kommunerna ha någon chans till framgång måste de åtminstone åberopa rätt rättslig grund. Energiåtervinning av hushållsavfall får undantas från upphandling, inte på grund av att verksamheten skulle vara intern, utan på grund av närhetsprincipen i EU:s avfallsdirektiv.
Mathias Sylvan
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer