Stockholms läns landsting genomförde en upphandling av drift- och förvaltning av it-system. Upphandlingen genomfördes genom förhandlat förfarande i successiva steg i enlighet med 4 kap. 4 § Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Tilldelningsgrund i upphandlingen var det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med hänsyn till pris samt angivna utvärderingskriterier.
Leverantören bjöds inte in till samtliga förhandlingstillfällen som kom att genomföras och fick inte heller förhandla om alla tjänsteområden eller lämna ett slutpris.
Leverantören ansökte om överprövning hos Förvaltningsrätten i Stockholm och anförde att landstinget inte hade genomfört det förhandlade förfarandet enligt reglerna. Enligt leverantören hade det inte framgått tillräckligt tydligt av underlaget hur förhandlingsprocessen skulle genomföras vilket, enligt leverantören, stred mot principerna om transparens och likabehandling.
Leverantören gjorde gällande att landstinget agerat felaktigt genom att utestänga leverantören från fortsatta förhandlingar på grund av för högt anbudspris och att landstinget dessutom inte hade tillräckligt underlag för att bedöma att vidare förhandlingar inte kunde leda fram till ett vinnande slutgiltigt anbud.
Landstinget menade å sin sida att ansökan skulle avslås. Landstinget menade att samtliga anbudsgivare redan i början av förhandlingsprocessen hade informerats om att förhandlingens syfte var att anpassa anbuden till förfrågningsunderlaget samt att förhandlingarna skulle omfatta hela anbudet varvid det var viktigt att vid varje tillfälle inkomma med bästa möjliga anbud. Beslutet att inte bjuda in leverantören till fortsatta förhandlingar grundades enligt landstinget vidare på tilldelningskriterierna.
Domstolarnas bedömning:
Förvaltningsrätten avslog leverantörens ansökan om ingripande enligt LOU. Förvaltningsrätten fann att det redan av uppgifterna i ansökningsinbjudan måste ha varit möjligt för en omsorgsfull anbudsgivare att utläsa att anbudsgivare skulle kunna komma att successivt uteslutas under förhandlingarnas gång. Leverantören hade också undertecknat ett förhandlingsprotokoll där förutsättningarna var klara.
Förvaltningsrätten konstaterade att det fick anses framgå att det var av stor vikt att det senast lämnade anbudet var det bästa möjliga, vilket enligt domstolen måste även anses innefatta pris. Förvaltningsrätten ansåg därför att den omständigheten att leverantören inte fått förhandla om samtliga tjänsteområden inkomma med ett slutpris inte innebar att landstinget hade genomfört upphandlingen i strid med principerna om transparens eller likabehandling.
Leverantören överklagade förvaltningsrättens dom till Kammarrätten i Stockholm.
Kammarrätten tog fasta på att landstinget i ansökningsinbjudan hade angett att förhandlingarna kunde komma att ske i successiva steg samt att det av det protokoll som undertecknades av respektive anbudsgivare framgick hur den planerade processen skulle genomföras.
Kammarrätten menade att landstinget därigenom varit tillräckligt tydligt beträffande vad anbudsgivarna kunde förvänta sig av förhandlingsprocessen.
Beträffande utestängningen av leverantören hänvisade kammarrätten till bestämmelsen i 4 kap. 4 § LOU där det framgår att utestängning ska göras med tillämpning av de angivna utvärderingskriterierna.
Landstinget hade i anbudsinbjudan angett att det avsåg att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med hänsyn till pris samt angivna utvärderingskriterier. Kammarrätten konstaterade att leverantörens anbudspris vid utestängningen hade varit betydligt högre än de anbudsgivare som bjudits in till ytterligare förhandlingar.
Kammarrätten gjorde också bedömningen att leverantörens preliminära anbud tillsammans med resultatet från förhandlingarna utgjort ett tillräckligt underlag för landstinget att bedöma att fortsatta förhandlingar inte skulle leda till att leverantörens anbud blev konkurrenskraftigt.
Kammarrätten ansåg att landstinget hade iakttagit principerna om transparens och likabehandling och att landstinget tillämpat bestämmelsen om successiva steg på ett korrekt sätt. Kammarrätten avslog därför överklagandet.
Analys:
Förhandlat förfarandet i successiva steg är en möjlighet för upphandlande myndigheter att med förhandling som verktyg få fram det bästa anbudet.
Förfarandet kan användas om det som ska upphandlas är av sådant slag eller förenat med sådana risker att det på grund av särskilda omständigheter inte går att ange något totalpris i förväg.
Genom nya LOU (2016:1145) har möjligheten att använda förfaranden som innefattar förhandling med anbudsgivarna utökats (se 6 kap. 5-6 §§). Det är därför välkommet med rättspraxis kring under vilka former sådan förhandling får genomföras.
När en upphandlande myndighet avser att successivt minska det antal anbud som förhandlingen ska omfatta, ska det anges i annonsen eller förfrågningsunderlaget.
Avsikten med förhandlingen ska vara att få fram det bästa anbudet enligt den valda anbudsutvärderingsmodellen.
Den som genomför en offentlig upphandling bör tänka på att angivna tilldelningskriterier sätter ramen för vad förhandlingarna kan avse och därigenom även anger grunderna för utestängning.
Kammarrättens dom klargör att ett preliminärt anbud kan ligga till grund för utestängning om det preliminära anbudet ger den upphandlande myndigheten tillräckligt underlag för att bedöma att vidare förhandlingar inte kan leda fram till ett vinnande anbud. Anbudsgivare som deltar i ett förhandlat förfarande i successiva steg bör därför vid varje förhandlingstillfälle inkomma med sitt bästa möjliga anbud – även sett till pris.
För upphandlare visar domen att det är viktigt att noga dokumentera de olika stegen i processen. Dokumentationen kan behövas för att visa att utestängning gjorts på rätt grunder och också för att redovisa vilket beslutsunderlag upphandlande myndighet haft.
Landstinget hade protokollfört processen och också låtit anbudsgivarna underteckna protokollen. På detta sätt kunde landstinget visa vilket material bedömningen av leverantörens anbud grundat sig på.
Målnummer och domstol:
Kammarrätten i Stockholm dom av den 23 mars 2017, mål nummer 4246-16.
Sammanfattning:
När en upphandlande myndighet använder sig av förhandlat förfarande i successiva steg ska det anges i annonsen. De angivna tilldelningskriterierna sätter sedan ramen för vad man får förhandla om och anger även grunderna för den successiva uteslutningen av anbudsgivare.
Ett preliminärt anbud kan ligga till grund för utestängning när det under förhandlingarna har blivit klart att anbudet inte är konkurrenskraftigt vid en bedömning mot tilldelningskriterierna. Anbudsgivare som deltar i ett förhandlat förfarande i successiva steg bör vid varje förhandlingstillfälle inkomma med sitt bästa möjliga anbud – även sett till pris.
Joakim Lavér och Erik Gadman, Hannes Snellman advokatbyrå
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer