Myndighetsaktivism nästa? 

Debatten har hittills främst handlat om miljöprövningar, tillståndsprocesser och myndigheters föreskrifter. Men frågan är minst lika relevant inom offentlig upphandling.

Offentlig upphandling omsätter cirka 1 000 miljarder kronor varje år. Det är ett av det offentligas mest kraftfulla styrmedel. Frågan är därför inte bara hur det offentliga köper, utan också vad upphandling ska användas till.

EU upphandlingsdirektiv bygger på några grundläggande principer: konkurrens, likabehandling, proportionalitet och fri rörlighet på den inre marknaden. Syftet är att säkerställa att offentliga kontrakt tilldelas på affärsmässiga grunder och att företag kan konkurrera på lika villkor.

Samtidigt har upphandling under senare år fått allt fler uppdrag. Den ska inte bara skapa konkurrens och goda affärer. Den ska också bidra till klimatmål, sociala mål, innovation, säkerhet, beredskap, resiliens och industripolitik.

Många av dessa mål är legitima. Ingen ifrågasätter behovet av stärkt försörjningsberedskap, robustare leveranskedjor eller ökad säkerhet i en mer osäker omvärld. Men ju fler samhällsutmaningar som ska lösas genom offentlig upphandling, desto viktigare blir det att skilja mellan politiska beslut och rättstillämpning.

Ett tydligt exempel är Göteborgs stads försök att kräva kollektivavtal vid offentlig upphandling. Kommunen försökte använda upphandlingen för att uppnå ett arbetsmarknadspolitiskt mål som EU-lagstiftaren uttryckligen valt att inte införa i upphandlingsdirektiven. Arbetsrättsliga villkor är tillåtna. Krav på kollektivavtal är det inte.

Detta var ingen juridisk gråzon. EU-lagstiftaren hade redan gjort avvägningen mellan arbetsrättsliga hänsyn och den fria konkurrensen. Trots det valde kommunen att försöka gå längre.

Oavsett vad man tycker om kollektivavtal illustrerar fallet en viktig princip. Offentliga aktörer ska genomföra de politiska beslut som lagstiftaren har fattat – inte använda upphandlingen för att uppnå resultat som lagstiftaren valt bort.

Just därför är kopplingen till myndighetsaktivism intressant.

Problemet uppstår inte när riksdag, regering eller EU-lagstiftaren fattar politiska beslut. Problemet uppstår när offentliga aktörer genom kravställning, vägledningar eller tolkningar försöker uppnå resultat som lagstiftaren redan har tagit ställning till. Under senare år har mängden vägledningar, kriterier, hållbarhetskrav, sociala krav och olika rekommendationer vuxit kraftigt. Mycket av detta arbete är värdefullt. Men det finns en viktig gräns mellan att ge stöd och att skapa nya normer.

För små och medelstora företag spelar detta stor roll. Varje nytt krav innebär högre kostnader, mer administration och ökade trösklar för att delta i offentlig upphandling. Ett enskilt krav kan framstå som rimligt. Men när krav läggs ovanpå krav uppstår en kumulativ effekt som riskerar att stänga ute just de små företag som politikerna säger sig vilja få in på den offentliga marknaden.

Frågan blir särskilt aktuell den juli när Europeiska kommissionen presenterar sitt förslag till nya upphandlingsdirektiv. Debatten inför reformen har i hög grad handlat om europeisk konkurrenskraft, strategisk autonomi, beredskap och säkerhet. Det är viktiga frågor. Men direktivöversynen kommer också att ställa högre krav på att balansen mellan politiska ambitioner, konkurrens och rättssäkerhet upprätthålls

Offentlig upphandling kommer alltid att innehålla ett betydande tolkningsutrymme. Det är ofrånkomligt i en förfarandelagstiftning som bygger på principer snarare än detaljregler. Frågan är därför inte om reglerna ska tolkas, utan hur.

Tolkningsutrymmet ska användas för att genomföra lagstiftarens intentioner – inte för att ersätta dem. Skillnaden mellan rättstillämpning och normskapande får aldrig bli så otydlig att den som tillämpar regelverket i praktiken också börjar skriva det.

TEXT: Magnus Johansson, Företagarna