Det enklaste svar jag kan ge på den frågan är detta: Alla krav i en upphandling är diskriminerande men kan ändå anses rimliga. Kraven är ju ställda för att man som köpare vill att leverantören ska uppfylla vissa hygienfaktorer. De som inte gör det ska inte få lämna anbud.
Diskriminering föreligger alltså när ett krav hindrar en anbudsgivare från att lämna anbud. Det kan vara alltifrån krav på viss omsättning, ett visst antal referensuppdrag till att man ska kunna leverera samtliga efterfrågade artiklar i ett sortiment och inte bara kan erbjuda några av dem.
De är alla diskriminerande då det sannolikt finns några leverantörer som inte klarar dem. De flesta krav ställs ju för att köparen vill ha en viss miniminivå på leverantören. De som inte klarar miniminivån blir ju då i praktiken diskriminerade. Samtidigt måste ju en köpare kunna få ställa vissa minimikrav, eller hur? Hur kommer det sig att de är tillåtna om de är diskriminerande? Svaret är att så länge de är proportionerliga är de okej, enligt LOU. Det finns vissa krav som är rimliga och relevanta att ställa för att köparen ska vara säker på att leverantören klarar leveransen.
När blir då kravet oproportionerligt? Ett enkelt svar: När det känns fel. Det måste alltid vara du själv och dina kollegor som avgör om ni kan acceptera kravet som det står eller inte. Det finns ingen förklaring eller definition i LOU/LUF om när kraven är diskriminerande eller oproportionerliga. LOU säger bara att det inte får finnas sådana krav. Så i slutänden är det alltid upp till anbudsgivarna att ställa sig frågan: ”Kan vi acceptera kraven eller inte?” Lita alltså på din magkänsla.
När ska man acceptera ett diskriminerande krav? Om kravet kan anses vara rimligt och relevant utifrån föremålet för upphandlingen, till exempel ett omsättningskrav på 20 miljoner kronor i en affär som uppgår till fyra, fem miljoner kronor per år, eller ett krav på två, tre referenser så är det oftast så att du måste acceptera kravet. Ett alternativ är att hitta ett annat företag att lämna anbud tillsammans med.
När ska man inte acceptera ett diskriminerande krav? När det inte känns rätt som sagt. Om er erfarenhet säger er att ni är ett mycket lämpligt företag för uppdraget så är ni förmodligen det. Då måste myndigheten visa mycket goda skäl till varför kravet är så viktigt för dem. Fråga varför kravet är ställt och visa på konsekvenserna av kravet, fram-förallt att det hindrar er att lämna anbud vilket kan vara i strid med LOU.
Så svårare än så är det inte att upptäcka krav som inte är proportionerliga!
Lycka till med affärerna!
Magnus Josephson
Formuleringen ”oproportionerlig” måste anses väldigt lyckad. Eftersom den inbjuder till subjektiv bedömning och således dialog. Det är allt som behövs, för att skapa affär. Tack således!