Optioner och ändringsklausuler – en outnyttjad möjlighet?

En inte ovanlig situation är att ett upphandlat kontrakt eller ramavtal av någon anledning behöver ändras under dess löptid. Det kan handla om prisjusteringar, olika kravanpassningar eller oförutsebara omständigheter som behöver regleras.

Utgångspunkten i upphandlingslagstiftningen har i dessa situationer länge varit att upphandlingsdokument och kontrakt inte ska ändras efter annonsering eller tilldelning. I annat fall finns risk för att en otillåten direktupphandling genomförs.

Genom avgöranden från EU-domstolen har undantag skapats från denna huvudregel, med följden att ändringar av kontrakt eller ramavtal under vissa förutsättningar tillåtits. Genom de nya upphandlingsdirektiven och upphandlingslagarna har dessa domstolsavgöranden för första gången kodifierats i uttryckliga bestämmelser om när ändringar av ingångna kontrakt är tillåtna, utan att en ny upphandling måste genomföras.

Reglerna är uttömmande, och innebär att en ändring som inte har stöd i någon av bestämmelserna och inte heller är föremål för direktupphandlingsundantag, utgör en otillåten direktupphandling som kan föranleda sanktioner i form av ogiltighet, skadestånd och upphandlingsskadeavgift.

Ändrings- eller optionsklausuler

Ett undantag för när en ändring av ett kontrakt kan vara tillåten enligt de nya bestämmelserna är om ändringen omfattas av en ändrings- eller optionsklausul. Genom ändrings- eller optionsklausuler kan upphandlande myndigheter redan på förhand möjliggöra för potentiella ändringar under ett kontrakts löptid.

Det krävs dock att myndigheten redan vid upphandlingens början försöker identifiera vilka tänkbara situationer som kan komma att föranleda en ändring.

Med stöd av en ändringsklausul kan en faktisk ändring av kontraktet genomföras. Exempel på ändringsklausuler som kan vara lämpliga utifrån ett affärsmässigt perspektiv är:

• prisjusteringsklausuler,
• förlängningsklausuler,
• leverantörsbytesklausuler (som har vidare omfattning än det uttryckliga undantaget om byte av leverantör i upphandlingslagstiftningen), och
• ändringsklausuler vad gäller kontraktets föremål, omfattning eller innehåll (t.ex. ändring av leveransvillkor eller leveransomfattning/volymer).

En ändringsklausul kan exempelvis möjliggöra anpassningar till den tekniska utvecklingen. Härigenom kan tekniska anpassningar lösas på ett smidigt och kostnadseffektivt sätt, utan att en helt ny upphandling behöver genomföras.

Det kan vidare handla om klausuler som medger att ett ökat eller minskat behov av en produkt eller tjänst kan hanteras, eller klausuler som medger köp av tillkommande/andra varor eller tjänster för vilka behov inte kunde säkerställas vid upphandlingstidpunkten.

Till skillnad från ändringsklausuler, som medför ändringar av kontrakt, innebär optionsklausuler färdiga tillägg som kan komma att ske utöver det ursprungliga kontraktet. Ett exempel kan vara tillkommande leveranser som myndigheten kan, men inte har någon skyldighet, att beställa.

Någon absolut beloppsgräns för de ändringar som tillåts med stöd av ändrings- eller optionsklausuler finns troligen inte. Det är likväl rekommenderat att kontraktshandlingarna anger det maximala värdet som ändringen kan innebära, då det annars inte är möjligt för anbudsgivarna att förutse kontraktets värde på förhand.

Begränsningar

Men ändrings- och optionsklausuler får naturligtvis inte användas på ett sätt som ger den upphandlande myndigheten obegränsad frihet. En av begränsningarna är därför att klausulerna inte får leda till att kontraktets övergripande karaktär ändras. Så skulle exempelvis sannolikt vara fallet om den vara som anges i upphandlingsdokumenten byts ut mot en annan vara eller om en helt annan byggnad uppförs än den som upphandlingsdokumenten avsåg.

Vidare ska en ändrings- eller optionsklausul anges i något av upphandlingsdokumenten, klart, exakt och entydigt beskriva under vilka förutsättningar klausulen kan tillämpas och ange omfattningen och arten av de ändringarna som kan komma att göras.

Det ställs således höga krav på tydlighet och förutsebarhet i en ändrings- eller optionsklausul. Ju mer ingående klausulen beskriver dess tillämpning och hur ändringar ska genomföras, desto större sannolikhet att den är förenlig med upphandlingsreglerna och utgör en tillåten ändring av kontraktet.

Samtidigt ska detta vägas mot att alltför höga krav på tydlighet medför att klausulerna blir omöjliga att tillämpa i praktiken, vilket knappast varit lagstiftarens avsikt.

Restriktiv användning

Trots att rätten att använda optioner och ändringsklausuler inte är någon nyhet och trots de uppenbara fördelar som dessa klausultyper ofta innebär, såväl för upphandlande myndigheter som för leverantörer, är det vår erfarenhet att upphandlande myndigheter sällan utnyttjar de möjligheter som lagstiftningen ger.

I samtal med andra ledande advokatbyråer känns erfarenheterna igen. Hur kommer det sig då att ändrings- och optionsklausuler inte används oftare? Och varför ser man sällan några nytänkande eller utmanande klausuler på detta område?

Vi kan bara spekulera i svaren, men en förklaring skulle kunna vara en oro för att göra fel och att vägledande praxis i allt väsentligt saknas.

Det är ingen självklarhet om en ändring av ett kontrakt håller sig inom undantagens ”tillåtna ramar” och rädsla för att göra fel kan sannolikt bidra till en restriktivitet att ändra upphandlade kontrakt. Detta leder i sin tur till att vi inte får den klargörande praxis på området som man kunde önska. Därigenom skapas en ond cirkel.

En annan orsak skulle kunna vara att ändringsklausuler även i andra sammanhang än i upphandlingssammanhang sannolikt är relativt ovanliga i en offentlig miljö. Detta kan jämföras med det privata näringslivet, där det inom många branscher finns lång erfarenhet och vana att laborera med olika kontrakts- och klausultyper och där det inte heller är ovanligt med innovativa options- eller ändringsklausuler.

Oavsett skäl riskerar myndighetens val att inte utnyttja möjligheterna att ändra kontrakt att gå ut över den goda affären och allmänhetens intressen, då ändringsbehov i praktiken ofta riskerar att uppstå hur bra förberedd och genomarbetad en upphandling än är.

Reglerna om ändringar av kontrakt har i detta sammanhang stor praktisk och ekonomisk betydelse för upphandlande myndigheter, leverantörer och ytterst för skattebetalarna. Om möjligheten att ändra kontrakt vid behov inte utnyttjas fullt ut kan exempelvis situationer uppstå där den upphandlade myndigheten tvingas välja mellan att avstå från att vidta anpassningar av kontraktet eller att bryta mot upphandlingsreglerna.

Det vore olyckligt. Allmänheten och skattebetalarna förtjänar bättre.

Martin Vildhede och Johanna Hamrefält