Kammarrätten fastslår emellertid att det rör sig om en undantagssituation, och att en hänvisning till ett visst varumärke eller en referensprodukt generellt leder till ett gynnande av vissa företag samt att andra företag missgynnas.
1. Fakta i målet
Göteborgs Stads Upphandlings AB (”Göteborgs Stad”) genomförde en upphandling av färg, lack, lim och tapeter inklusive tillbehör. Engelska Tapetmagasinet AB (”Tapetmagasinet”) ansökte om överprövning av upphandlingen efter att Göteborgs Stad tilldelat kontrakt till andra leverantörer.
Tapetmagasinet yrkade att upphandlingen av ett antal skäl skulle göras om, bland annat på grund av att Göteborgs Stad efterfrågade produkter baserat på konkurrenten Flüggers sortiment. I denna del anförde Tapetmagasinet i huvudsak att Göteborgs Stad uttryckligen hade hänvisat till Flüggers produktnamn och artikelnummer. Enligt Tapetmagasinet medförde detta att anbudsgivare varit tvingade att gå igenom Flüggers produktbeskrivningar för att utröna vad som efterfrågades, även om Göteborgs Stad angett att likvärdiga produkter accepterades. Tapetmagasinet menade även att det inte skulle ha varit svårt eller omöjligt för Göteborgs Stad att beskriva produkterna som efterfrågades på ett objektivt sätt. Enligt Tapetmagasinet stred därför Göteborgs Stads upphandling mot likabehandlingsprincipen.
Göteborgs Stad bestred ansökan och anförde att det var tillåtet i detta fall att hänvisa till referensprodukter med tydlig angivelse om att likvärdiga produkter accepterades. Till stöd för detta anförde Göteborgs Stad att upphandlingen rörde en varukorg med referensprodukter där produkter som inte uppfyller kraven tilldelas ett alternativpris. Referensprodukterna hade valts efter tillgänglig försäljningsstatistik och sortimentet i det tidigare gällande avtalet med Flügger och Tapetmagasinet. Göteborgs Stad poängterade att upphandlingen rörde ett stort antal produkter, och att det var omöjligt att beskriva varje enskild produkt på ett sådant klart och tydligt sätt att anbudsgivarna skulle kunna avgöra vad som efterfrågades utan att hänvisa till referensprodukter.
Göteborgs Stad anförde även att varukorgens utformning inte hade påverkat möjligheten för Tapetmagasinet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. I upphandlingen hade nämligen två andra anbudsgivare endast offererat en Flüggerprodukt vardera, och en av anbudsgivarna hade inte offererat någon Flüggerprodukt alls. Vidare hade Tapetmagasinet självt endast offererat tre Flüggerprodukter. Dessutom anförde Göteborgs Stad att Flügger hade placerats som fyra i upphandlingen.
2. Domstolarnas bedömning
Förvaltningsrätten inledde med att hänvisa till 6 kap. 4 § LOU. Enligt denna bestämmelse får de tekniska specifikationerna inte innehålla uppgift om ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller hänvisning till varumärke, patent, typ, ursprung, eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. En sådan uppgift får dock förekomma om det inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat eller begripligt. Enligt bestämmelsen måste en sådan uppgift eller hänvisning följas av orden ”eller likvärdigt”.
I sin bedömning angav förvaltningsrätten att det endast är i undantagsfall som en upphandlande myndighet får hänvisa till ett visst varumärke. Enligt förvaltningsrätten ska det i princip vara omöjligt för den upphandlande myndigheten att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. En hänvisning till ett specifikt varumärke skulle då underlätta för leverantörerna att förstå vad som efterfrågas.
Förvaltningsrätten anförde att det inte framstod som omöjligt att beskriva varje produkt i varukorgen och att det därmed inte var fråga om en undantagssituation där en hänvisning till ett varumärke är tillåtet. Vidare konstaterade förvaltningsrätten även att hänvisningar till specifika varumärken typiskt sätt försämrar möjligheterna för konkurrerande anbudsgivare att lämna konkurrenskraftiga anbud. Förvaltningsrätten tillade även att risken är att anbudsgivarna inte vågar offerera andra varumärken och därför exempelvis inte kontaktar andra underleverantörer. Mot denna bakgrund ansåg förvaltningsrätten att upphandlingen skulle göras om.
Göteborgs Stad överklagade domen till Kammarrätten i Göteborg. Tapetmagasinet bestred ändring av domen.
Kammarrätten konstaterade att den första frågan i målet som kammarrätten skulle ta ställning till var om vissa företag gynnats eller missgynnats av att Göteborgs Stad hade hänvisat till referensprodukter i förfrågningsunderlaget. I denna fråga uttalade kammarrätten att det generellt sett är svårt att föreställa sig en situation när en hänvisning till ett specifikt varumärke i en upphandlingen varken gynnar eller missgynnar vissa företag. Kammarrätten bedömde därför att hänvisningen till vissa Flüggerprodukter ledde till ett gynnande eller missgynnande av vissa företag.
Därmed blev nästa fråga för kammarrätten att bedöma om det var möjligt för Göteborgs Stad att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt utan att hänvisa till Flüggerprodukterna. Kammarrätten konstaterade att det enligt 6 kap. 4 § LOU endast är i undantagssituationer som en upphandlande myndighet får hänvisa till ett visst varumärke och att det i princip ska vara objektivt sätt omöjligt att beskriva föremålet för att en hänvisning ska vara tillåtet.
Mot denna bakgrund bedömde kammarrätten om Göteborgs Stad kunde ha beskrivit upphandlingsföremålet på ett sätt, exempelvis genom beskrivning av krav på funktioner eller egenskaper, som hade inneburit att det blev mer tydligt och begripligt för leverantörerna. En långtgående precisering av krav på funktion och egenskaper, i en kravspecifikation eller genom hänvisning till produktblad, hade enligt kammarrätten rimligen inte gjort föremålet för upphandlingen mer tydligt och begripligt. Kammarrätten hänvisade också till att det rörde sig om en upphandling av en varukorg om 269 stycken produkter, vilket talade för att en precisering riskerade att begränsa utrymmet att offerera likvärdiga produkter. I sin bedömning att det därmed varit tillåtet för Göteborgs Stad att hänvisa till Flüggerprodukter vägde kammarrätten även in att av de tre leverantörer som placerat sig före Flügger hade två endast offererat en Flüggerprodukt och den tredje uteslutande likvärdiga produkter. Kammarrätten anförde därför att varukorgens utformning inte påverkat möjligheten att offerera konkurrenskraftiga anbud. Eftersom Göteborgs Stad hade angett att likvärdiga produkter accepterades hade Göteborgs Stad, enligt kammarrätten, inte agerat i strid med LOU. Målet återförvisades därför till förvaltningsrätten för prövning av de övriga grunder som Tapetmagasinet gjort gällande.
3. Analys
Frågan om det är tillåtet för en upphandlande myndighet att hänvisa till ett visst varumärke regleras i 6 kap. 4 § LOU. Som både förvaltningsrätten och kammarrätten konstaterade i den refererade domen är det endast i undantagsfall som det är tillåtet att i de tekniska specifikationerna hänvisa till ett visst varumärke. Enligt 6 kap. 4 § LOU får en hänvisning till ett varumärke som utgångspunkt inte ske om det leder till att ett företag gynnas eller missgynnas.
I den refererade domen uttalade kammarrätten att det generellt är svårt att tänka sig en situation där en hänvisning till ett specifikt varumärke varken skulle gynna eller missgynna ett företag. Kammarrättens uttalande kan ses som att det föreligger en presumtion för att ett sådant gynnande/missgynnande föreligger då en hänvisning till ett specifikt varumärke görs. Kammarrätten understryker därmed även att det endast är i undantagsfall som en hänvisning till ett varumärke är tillåtet. Det kan också noteras att det av tidigare avgöranden framgår att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att en hänvisning till ett specifikt varumärke är tillåten (se bl.a. Kammarrättens i Sundsvall dom i mål nr 2358-14).
En hänvisning till ett specifikt varumärke får endast förekomma om det inte är möjligt att beskriva varan eller tjänsten på något annat sätt än genom hänvisningen. Som kammarrätten även angav ska det objektivt sett vara omöjligt att på något annat sätt beskriva upphandlingsföremålet tillräckligt noga för att en hänvisning ska vara tillåten. Här ska det understrykas att det är en missuppfattning att en hänvisning till ett specifikt varumärke per automatik är förenlig med LOU om den följs av orden ”eller likvärdigt” (se Hamiltons krönika 2015-05-19).
Även om kammarrätten i den refererade domen gjorde bedömningen att Göteborgs Stad hade rätt att hänvisa till Flüggerprodukter som referensprodukter, med angivande av att likvärdiga produkter accepterades, visar kammarrättens generella uttalanden att stor restriktivitet råder när det gäller att hänvisa till ett visst varumärke. Anledningen till att kammarrätten trots allt tillät hänvisningen i den aktuella domen kan bero på de speciella förhållanden som förelåg i upphandlingen, t.ex. att det rörde en upphandling av en varukorg om 269 olika produkter och att Flügger självt inte placerade sig bättre än fyra i utvärderingen. Kammarrätten konstaterade också att det förhållandet, att två leverantörer offererat endast en Flüggerprodukt vardera och en tredje ingen Flüggerprodukt alls, visade att det gick att offerera konkurrenskraftiga anbud trots hänvisningen till Flüggerprodukter.
Vår bedömning är att Kammarrättens avgörande inte ska ses som ett steg mot en mer generös bedömning av under vilka omständigheter hänvisning till ett specifikt varumärke får ske. Det är snarare vår uppfattning att avgörandet bekräftar den utgångspunkt som sedan tidigare råder, dvs. att det endast är i undantagsfall och med stor restriktivitet som det är tillåtet att hänvisa till ett specifikt varumärke i en upphandling. Även om det för myndigheten kan framstå som tidssparande och effektivt att hänvisa till ett specifikt varumärke, ska det understrykas att en hänvisning till ett specifikt varumärke kan verka konkurrensbegränsande i en upphandling. Exempelvis kan vissa leverantörer helt avstå från att lämna anbud. Dessutom finns det en risk att, som förvaltningsrätten även angav, anbudsgivare inte vågar offerera andra produkter och därmed inte prisförhandlar med andra underleverantörer av likvärdiga produkter. Detta kan få påverkan på det pris som offereras myndigheten. Vår rekommendation till upphandlande myndigheter är att så långt som möjligt undvika att hänvisa till specifika varumärken och produkter.
4. Målnummer och domstol
Kammarrätten i Göteborg, 2016-05-11, mål nr 6156-15
5. Sammanfattning
– Det råder en presumtion för att en hänvisning till ett specifikt varumärke gynnar det företag vars produkter hänvisningen avser och/eller missgynnar konkurrerande företag.
– En hänvisning till ett specifikt varumärke får endast förekomma om det inte är möjligt att beskriva varan eller tjänsten på något annat sätt än genom hänvisningen. Det förhållandet att en hänvisning följs av orden ”eller likvärdigt” är inte tillräckligt för att hänvisningen ska vara förenlig med LOU.
– En hänvisning till ett specifikt varumärke kan leda till att anbudsgivare avstår från att inkomma med anbud och att myndigheten inte erhåller bästa möjliga pris.
Av: Mikael Dubois och Erik Sigfridsson, Hamilton Advokatbyrå.
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer