“Så bör LOU ändras”

I dagarna sätter Advokatfirman Lindahl punkt för ett omfattande arbete med att författa lagkommentaren till LOU. Vi räknar med att den kommer ut i handeln i mitten av januari 2013. Kommentaren ges ut i Norstedts förlags gula band.

Under arbetet med kommentaren har vi haft anledning att diskutera upphandlingsregelverkets utformning. Vi anser att LOU och även det bakomliggande EU-direktivet behöver ändras för att göra det möjligt för upphandlande myndigheter att göra köpa till rimliga priser och inom rimliga tidsramar. Vi sammanfattar här de ändringar vi bedömer vara mest angelägna.

Förhandling måste kunna få genomföras i varje upphandling innan avtal ingås
Upphandlande myndigheter ska kunna förhandla med leverantörerna innan avtal ingås på motsvarande sätt som andra aktörer kan innan de ingår kommersiella avtal. Förhandlingar mellan blivande avtalsparter är en förutsättning för att avtalet ska kunna fullt ut beakta parternas gemensamma vilja och marknadens villkor. Om det är möjligt att behandla leverantörerna lika i ett förhandlat förfarande inom försörjningssektorn måste det vara möjligt också inom den klassiska sektorn. Vår erfarenhet är att förhandlingar före avtalets ingående leder till kommersiellt sett bättre avtal. Det minskar dessutom risken för att förhandlingarna i stället behöver ske under avtalets genomförande i syfte att anpassa avtalet till parternas avsikt. En förhandlingsmöjlighet före avtalets ingående minskar därför risken för att avtalet behöver ändras i sådan väsentlig mån att ändringen i sig utgör en otillåten direktupphandling.

Tillfälliga direktupphandlingar ska tillåtas
Nuvarande ordning är samhällsekonomiskt osund eftersom den innebär att upphandlande myndigheter blir föremål för upphandlingsrättsliga sanktioner om de genom tillfälliga direktupphandlingar försöker säkerställa att de kan utföra sitt samhällsåtagande.

Lagstiftaren behöver därför klargöra det självklara – att en upphandlande myndighet kan direktupphandla varor eller tjänster tillfälligt i avvaktan på att en ordinär upphandling kan slutföras, under förutsättning att det är nödvändigt för att myndigheten ska kunna utföra sitt samhällsåtagande. Direktupphandlade avtal ska inte ogiltigförklaras om myndigheten behöver ingå dem för att utföra sitt samhällsåtagande. Avtalet ska inte behöva avse ”tvingande hänsyn till ett allmänintresse” för att få bestå.

Konkurrensverket bör också ha en möjlighet att avstå från att inleda en rättegång om upphandlingsskadeavgift om det finns skäl för det. Verket ska inte, som dagens regler utgår från, vara skyldig att driva en rättegång mot ett annat offentligt organ i domstol, om det kan förutses att domstolen ändå kommer att efterge avgiften.

Slopa rangordning i ramavtal
Rangordningsprincipen har tyvärr kommit att bli en slags huvudregel i svenska ramavtalsupphandlingar, trots att den varken framgår av LOU:s lydelse eller av det bakomliggande direktivet.

Vid tjänsteupphandlingar, där det nästan är omöjligt att göra en rättvis utvärdering av kvalitet, blir priset i svenska upphandlingar oftast avgörande. Detta innebär, med tillämpning av rangordningsprincipen, att den leverantör som kan lämna det lägsta priset får alla avrop. Denna ordning driver fram onormalt låga priser. Den gynnar större leverantörer och överensstämmer därför knappast med EU:s strävan att underlätta för mindre företag att delta i upphandlingar. Den medför också så pass stora affärsmässiga risker för leverantörer från en ramavtalsperiod till en annan att många leverantörer väljer att i stället inrikta verksamheten mot privata beställare. Det kan inte ha varit den svenska lagstiftarens avsikt när den exemplifierade rangordning som en typ av fördelningsnyckel vid ramavtalsavrop.

16 kapitlet behöver skrivas om
Bestämmelserna i 16 kapitlet. om överprövning av offentlig upphandling behöver skrivas om i syfte att säkerställa att en upphandling kan genomföras effektivt samtidigt som leverantörerna ges en rätt till en effektiv överprövning av en upphandling.

I kapitlet behöver införas bestämmelser som uttrycker de principer som ligger till grund för handläggningen av dispositiva tvistemål i allmän domstol, särskilt 17 kap. 3 och 11 §§, 13 kap. 3 § och 50 kap. 25 § tredje stycket rättegångsbalken.

Advokaterna Helena Rosén Andersson och Johan Kennemyr samt jur kand Mikael Engström.