Så ökar du ditt förhandlingsutrymme

Det kan ibland vara svårt att veta hur en förhandling bör eller får genomföras. Det är inte ovanligt att upphandlande myndigheter och enheter är osäkra på vad som egentligen är tillåtet att förhandla om och kanske även vanligt att man felaktigt tror att utrymmet är mindre än vad det faktiskt är.

I ett avgörande från Kammarrätten i Stockholm (6450-15) prövade domstolen var gränsen går och visade även hur en upphandlande myndighet genom proaktiva åtgärder själv kan påverka sitt förhandlingsutrymme i en upphandling.

Utgångspunkten är att det är den upphandlande myndigheten som väljer vad en förhandling ska omfatta och innehålla.

En självklarhet är att eventuella förhandlingar måste genomföras på ett sätt som innebär att de grundläggande principerna respekteras.

Mindre uppenbart kan kanske vara att den upphandlande myndigheten själv kan agera för att påverka sitt förhandlingsutrymme med bibehållen transparens och likabehandling. De åtgärder som en upphandlande myndigheten kan vidta aktualiseras både före, under och efter förhandlingarna.

Lite förenklat kan det sägas handla om att berätta vad myndigheten avser att göra, göra det, och sedan ge berörda anbudsgivare möjlighet att beakta resultatet av förhandlingarna.

Att förhandlingar får omfatta pris, och att de till och med får omfatta enbart pris är inte längre ifrågasatt sedan HFD:s dom i mål nummer 6309-14.

I det mål som diskuteras här var dock frågan i stället om förhandlingarna hade inneburit att en väsentlig förändring skett avseende prissättningen i upphandlingen.

Domstolen konstaterade dels att det redan av ansökningsinbjudan framgått att förhandlingar avseende pris skulle kunna komma att äga rum, dels att samtliga anbudsgivare getts möjlighet att inkomma med ett slutligt pris samt anpassa sina anbud.

Ibland framförs uppfattningen att det skulle vara förbjudet för upphandlade myndigheter att förhandla kring så kallade skallkrav, eller obligatoriska krav. I den aktuella upphandlingen hade förhandlingarna bland annat avsett sådana krav.

Domstolen uttalade att en förändring av ett krav är väsentlig om den kan påverka vilka leverantörer som skulle ha valt att delta i upphandlingen. I det aktuella fallet hade de krav som sedermera kom att ändras dock tillkännagivits först i samband med att förfrågningsunderlaget lämnades över till de anbudsgivare som bjöds in att lämna anbud, varför eventuella förändringar av dem inte kunde påverka någon annan än dessa anbudsgivare.

Dessutom hade den upphandlande myndigheten i förfrågningsunderlaget angett att förhandlingen skulle kunna avse kravnivån på ett antal förhandlingspunkter. Myndigheten hade således först beskrivit vilka punkter som det skulle kunna komma att förhandlas om och sedan förhandlat kring dessa.

Justeringarna av kraven hade vidare inte riskerat att snedvrida konkurrensen bland anbudsgivarna. Mot bakgrund av detta fann domstolen att förändringarna av de obligatoriska kraven över huvud taget inte inneburit några väsentliga förändringar.

Domstolen ansåg dock att en av de förändringar som genomförts under förhandlingarna var att betrakta som en väsentlig förändring. Som bekant förutsätter ingripande enligt LOU att sökanden lidit eller riskerar att lida skada av en överträdelse av lagen.

Det är inte helt tydligt i domen om kammarrätten ansåg att den aktuella förändringen innebar ett brott mot LOU eller inte.

Eftersom förändringen hade genomförts i god tid innan anbudstiden löpte ut, samtliga anbudsgivare hade fått möjlighet att ta del av förändringen vid samma tidpunkt och den sökande anbudsgivaren, precis som övriga anbudsgivare, hade fått möjlighet att därefter lämna ett slutligt anbud fann domstolen dock att sökanden inte hade riskerat att lida någon skada av förändringen.

Den upphandlande myndigheten hade genom dessa åtgärder minimerat risken för att någon skulle lida skada av förändringen.

Den aktuella förhandlingen kan på många sätt beskrivas som ett skolboksexempel på hur en förhandling ska genomföras i en upphandling. Det står klart att den upphandlande myndigheten genom att bland annat:

• i förväg berätta vilka frågor man avsåg att förhandla kring;
• förhandla kring de frågor man i förväg berättat att man avsåg att förhandla kring;
• presentera de krav som man förhandlade kring först när de kvalificerade anbudsgivarna fick ta del av förfrågningsunderlaget;
• genomfört eventuella förändringar i god tid före anbudstidens utgång; och
• gett samtliga anbudsgivare möjlighet att inkomma med ett slutligt anbud där resultatet av förhandlingarna beaktades

inte bara genomförde förhandlingarna på ett sätt som minimerade risken för att förhandlingarna skulle leda till bristande transparens eller garanterade likabehandling, utan även maximerade sitt förhandlingsutrymme.