I domen besvarar EU-domstolen frågor hänförliga till en upphandling av ett ”system för att varna och informera allmänheten med hjälp av infrastrukturen i anbudsgivarnas nätverk för allmän mobiltelefoni.”
En av dessa frågor är om direktiv 2004/18 (gamla LOU-direktivet) utgör hinder mot att experter som utvärderar anbuden är kollegor med konsulter i ett anbud.
EU-domstolens svar är att denna omständighet i sig kan vara tillräcklig för att fastställa att upphandlingen är rättsstridig. I vart fall är den upphandlande myndigheten skyldig att undersöka att detta inte påverkat utvärderingen, fortsätter EU-domstolen (C-538/13, p. 45).
Slutsatsen av EU-domstolens svar i denna del är att den upphandlande myndig-heten helst bör byta ut experter i en panel om det visar sig att de har sådana kopplingar till ett anbud eller en anbudsgivare att de kan ge upphov till misstanke om jäv.
Den andra frågan som EU-domstolen besvarar i domen är av större praktiskt betydelse. Faktum är att den aktualiseras i var och varannan svensk överprövning.
Konkret rör frågan när en leverantör bör påtala otydligheter i ett förfrågningsunderlag. EU-domstolens svar torde emellertid kunna tolkas så att det finns en allmän skyldighet för leverantörer att tidigt reagera på alla slag av fel och brister i en upphandling.
Domen tangerar därmed samma tangegångar som ligger bakom krav på en preklusionsfrist eller den påtalandeskyldighet som föreslås i betänkandet ”Överprövning av upphandlingsmål m.m., SOU 2015:12.
Anbudsgivaren eViglo Ltd (eViglo) gjorde nämligen gällande att ett tilldelningskriterium var alltför abstrakt och att dess betydelse därför inte stod klart för eViglo ”förrän den upphandlande myndigheten lämnat en uttömmande motivering till att dess anbud förkastades” (C-538/13, p. 27).
Denna invändning från eViglo kom dock först efter det att myndigheten meddelat tilldelningsbeslut i upphandlingen.
Frågan för EU-domstolen var om eViglo därmed klagat för sent. eViglo gjorde ju gällande att man inte förstått tilldelningskriteriets innebörd förrän efter anbudstiden var över och utvärderingen tillkännagiven.
EU-domstolen inleder här med att peka på behovet av en effektiv överprövning. Enligt EU-domstolen skulle en effektiv prövning äventyras om en anbudsgivare tilläts vara passiv i det skede av upphandlingen då fel och brister enkelt kan rättas till.
Därför, fortsätter EU-domstolen, ska det beaktas att ”den aktuella anbudsgivaren inte begärt några förtydliganden från den upphandlande myndigheten innan anbudet lämnades” (C-538/13, p. 56).
En fullt rimlig tolkning är att leverantörens underlåtenhet att ställa frågor eller begära förtydliganden skapar en presumtion för att förfrågningsunderlaget är tillräckligt tydligt formulerat.
I vart fall tillräckligt tydligt för den anbudsgivare som avstått från att ställa frågor. I domen hänvisar EU-domstolen till begreppet ”en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare”.
Det borde rimligen kunna förväntas att en sådan anbudsgivare inte ger in anbud på ett underlag som den anser är oklart. En rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare tar i stället chansen att ställa frågor och/eller påpeka brister på ett tidigt stadium då fel och brister enkelt kan rättas till.
Det återstår att se vilket genomslag eViglo får i svensk domstolspraxis. I dag fäster förvaltningsdomstolarna inget som helst avseende vid anbudsgivares passivitet. Anbudsgivaren kan ha inbjudits till ett remissförfarande eller fått en tydlig uppmaning att ställa frågor och/eller påpeka brister under anbudstiden. Det spelar ingen roll.
Enligt förvaltningsdomstolarna ska rätten att klaga på upphandlingen inte påverkas av anbudsgivarens agerande eller brist på agerande. Detta synsätt torde revideras nu i och med EU-domstolens dom i C-538/13, eViglo.
En anbudsgivare bör inte längre få förhålla sig passiv under anbudstiden för att, vid händelse av förlust, låta jurister dissekera förfrågningsunderlaget i syfte att tvinga den upphandlande myndigheten att göra om upphandlingen.
Domen är välkommen. Den lär leda till minskade kostnader och tidsförluster. Samtidigt kan man tycka att den borde ha kommit för flera år sedan.
Med tanke på hur vanliga sena överprövningar är i Sverige kan man dessutom tycka att frågan borde ha lyfts av en svensk domstol. Men svenska domstolar ställer som bekant inga frågor till EU-domstolen. Detta gäller i synnerhet mål om offentlig upphandling.
Därmed bidrar inte heller svenska domstolar till den EU-rättsliga praxisutvecklingen på detta område. Nu fick vi vänta på att en domstol i ett annat medlemsland lyfte frågan, i detta fall en litauisk domstol.
Mathias Sylvan
upphandlingsjurist
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer